качай извилины здесь!

автор:

Приобретение ЗакрытыХ акционерныХ обществ, созданных путем преобразования коллективных предприятий

(законодательство Республики Беларусь учтено по состоянию на 14 августа 2007 г.)

Хотелось бы обратить внимание на имеющиеся в действующем законодательстве Республики Беларусь препятствия, существенно затрудняющих приобретение закрытых акционерных обществ, созданных путем преобразования коллективных предприятий, (далее ЗАО) методом скупки акций на рынке ценных бумаг в обычном порядке.

Существование указанных препятствий в значительной степени обусловлено изданием Декрета Президента Республики Беларусь от 20 марта 1998 г. № 3 «О разгосударствлении и приватизации государственной собственности в Республике Беларусь» (в редакции декретов от 24 июня 1998 г. № 10, от 12 апреля 2000 г. № 12, от 4 апреля 2002 г. № 10, от 30 августа 2002 г. № 22, от 4 апреля 2003 г. № 12, от 12 июня 2006 г. № 9, от 28 марта 2007 г. № 1) (далее – Декрет № 3). Согласно этому законодательному акту приобретение ЗАО дополнительно ограничено следующими нормами:

1) Подпункт 1.12 пункта 1 Декрета № 3 не допускает отчуждения акций, полученных взамен долей в имуществе коллективных предприятий при преобразовании их в акционерные общества, за исключением:

- отчуждения акций эмитентов, перечень которых ежегодно утверждается Правительством по согласованию с Президентом;

- дарения акций близким родственникам (родителям, детям, супругу(е), родным братьям и сестрам, внукам, бабке и деду), а также родителям супруга(и);

- перехода права собственности (переоформления на наследника) в связи со смертью акционера;

- отчуждения акций государству;

- отчуждения акций самому АО, в том числе для уменьшения уставного фонда АО, если иное не установлено Главой государства;

- обмена акций при реорганизации;

- обращения взыскания на акции по решению суда;

- иных случаев, определенных Президентом Республики Беларусь.

Причем на нового собственника акций (кроме государства) и на новые акции, полученные при реорганизации, распространяются те же самые ограничения по отчуждению. Иначе говоря, новый собственник не сможет продать те акции и тому лицу, которые и каковому не мог продать прежний. То есть потенциальные возможности скупки акций ЗАО от любой перемены лиц-продавцов и акций (предмета купли-продажи) никак не изменятся, пока покупатель сам не сделается одним из акционеров ЗАО неким способом, не связанным с приобретением акций.

2) Подпункт 1.121 пункта 1 Декрета № 3 предоставляет государству преимущественное право на приобретение акций АО, созданных путем преобразования коллективных предприятий и имеющих задолженность по бюджетным ссудам (займам) или получающим иную господдержку. И только в том случае, когда государство не воспользовалось своим преимуществом в течение 6 месяцев, акции могут приобретаться иными покупателями. Кроме того, вся дополнительная эмиссия таких (поддерживаемых государством) АО может отчуждаться только самому государству.

3) Подпункт 1.122 пункта 1 Декрета № 3 допускает реорганизацию ЗАО, созданных до 24 марта 1998 г. путем преобразования коллективных предприятий и не имеющих государственных долей в уставном фонде, только по согласованию с соответствующими областными (Минским городским) Советами депутатов.

Справочно: В отношении тех же ЗАО необходимо отметить, что в них (даже при отсутствии государственной доли, то есть акций, принадлежащих государству) может быть введено особое право ("золотая акция") государства. Это прямо предусмотрено Указом Президента Республики Беларусь от 1 марта 2004 г. № 125 «Об особом праве («золотой акции») государства на участие в управлении хозяйственными обществами» (в редакции указов от 19 октября 2005 г. № 486, от 24 августа 2006 г. № 520, от 1 марта 2007 г. № 116). Для чего достаточно, чтобы компетентные госорганы посчитали, что «золотая акция» поспособствует защите прав и свобод граждан, обеспечению обороны и безопасности государства, соблюдению его экономических интересов. А после этого решения соответствующего госоргана станут безусловно обязательными для всех органов управления ЗАО.

Содержащиеся в подпункте 1.12 пункта 1 Декрета № 3 исключения, допускающие непосредственную покупку ограниченных к реализации акций, приемлемы лишь частично. Теоретически есть только четыре легитимных (некриминальных) и этичных варианта положительного решения вопроса о приобретении указанных акций.

Вариант № 1 – включение ЗАО в соответствующий Правительственный перечень, утверждаемый ежегодно по согласованию с Президентом Республики Беларусь.

Вариант № 2 – выкуп акций государством (в лице облисполкома, например) и последующая их приватизация.

Вариант № 3 – индивидуальная работа с каждым акционером, в результате которой будет гарантировано решение суда об обращении взыскания на акции ЗАО в пользу покупателя. В качестве легального основания для такого взыскания можно предложить залог акций по неисполняемому обязательству акционера, если, конечно, учредительные документы ЗАО предоставляет залогодержателю право оставить заложенные акции за собой.

Вариант № 4 – инициирование в установленном порядке решения Президента Республики Беларусь, легализирующего иную – дополнительную форму приобретения акций, приемлемую для покупателя.

Очевидно, что все эти варианты (в связи со сложностью, длительностью и дороговизной их реализации) целесообразно отклонить как практически неосуществимые. И, таким образом, признать нереализуемость самой идеи выкупа акций непосредственно у акционеров.

Однако это не исключает осуществимости «схем непрямых действий», причем законных, ведущих к цели и в главных деталях приемлемых для покупателя. Причем самым простым, дешевым и необременительным представляется следующий пошаговый алгоритм приобретения полного контроля над ЗАО:

Шаг № 1. Обнаружение или создание (эмиссия) акций ЗАО, не подпадающих под действие ограничений, установленных в Декрете № 3.

Такими акциями могли бы стать акции, выпущенные в будущем в результате дополнительной эмиссии и соответствующего увеличения уставного фонда ЗАО. Данная схема излагается ниже (смотрите «Первый метод приобретения акций»).

Процедура существенно упрощается, если уже существуют акции, не подпадающие под действие Декрета № 3. Например, соответствующие ценные бумаги приобретены за деньги, а не получены взамен долей в имуществе коллективного предприятия. Впрочем, сугубая сомнительность подобного положения будет проанализирована ниже (смотрите «Второй метод приобретения акций»). Но отметать подобный вариант не следует, поскольку свободные от декретных ограничений акции, в случае их правомерного существования, также могут быть приобретены покупателем.

Шаг № 2. Получение согласия всех акционеров на отчуждение не запрещенных к реализации акций ЗАО.

Такое согласование обычно требуется в соответствии с учредительными документами ЗАО, где нашла свое воплощение статья 97 действующей редакции Гражданского кодекса Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. (далее – ГК) и статья 66 Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. «О хозяйственных обществах» (в редакции Закона от 10 января 2006 г.) (далее – Закон о хозобществах). Указанные нормы права исключают свободное хождение акций закрытых акционерных обществ и предполагают в качестве одной из конституирующих черт ЗАО - отчуждение акций с согласия других акционеров ограниченному кругу лиц.

Необходим также предварительный отказ (в форме письменного заявления) всех акционеров от их преимущественного права на покупку акций других акционеров в пользу покупателя. От аналогичного права должно отказаться и само ЗАО, приняв в установленном порядке соответствующее решение Общего собрания акционеров. Иначе соответствующая купля-продажа акций может быть оспорена через суд и лица, преимущественное право которых проигнорировано, смогут перевести на себя права и обязанности покупателя.

И, наконец, следует убедиться, что отсутствуют или своевременно отменены локальные акты, препятствующие покупке акций.

Шаг № 3. Выкуп самим ЗАО по решению ¾ участников Общего собрания акционеров ЗАО всех акций, права по которым ограничены, с целью уменьшения уставного фонда ЗАО (но не ниже 3000 евро – абсолютного минимума, установленного для ЗАО Декретом Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г. № 11) и последующее аннулирование выкупленных акций.

Справочно: На случай обеспечения ЗАО денежными средствами в пределах минимально допустимого уставного фонда при его сокращении можно воспользоваться частью девятой статьи 76 Закона о хозобществах и соответствующими нормами учредительных документов, допускающих «размещение дополнительно выпускаемых акционерным обществом акций по цене, превышающей их номинальную стоимость».

Только такой выкуп в совокупности с последующим аннулированием не противоречит Декрету № 3 и Указу Президента Республики Беларусь от 28 апреля 2006 г. № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг».

При этом необходимо иметь в виду следующее:

- по статье 77 Закона о хозобществах АО не вправе принимать решение о приобретении акций и приобретать их: 1) до полной оплаты уставного фонда, 2) при собственной «устойчивый неплатежеспособности», в том числе появляющейся в результате приобретения акций, 3) если на момент приобретения акций стоимость чистых активов меньше (станет меньше) суммы уставного и резервных фондов, 4) если в распоряжении АО окажется более 10% уставного фонда (кроме выкупа для уменьшения уставного фонда), 5) до завершения выкупа акций по требованию акционеров;

- согласно Закону Республики Беларусь 12 марта 1992 г. «О ценных бумагах и фондовых биржах» (в редакции законов от 28 июня 1996 г., от 11 ноября 2002 г.) (далее – Закон о ценных бумагах) сделки по обращению ценных бумаг осуществляются только с участием профессионального участника рынка ценных бумаг;

- в соответствии со статьей 77 Закона о хозобществах АО принимает решение о выкупе своих акций как для уменьшения уставного фонда, так и в иных случаях, определенных уставом АО. Однако обычно в учредительных документах никаких иных случаев не предусматривается – следовательно, как правило, для ЗАО возможен только выкуп акций с целью уменьшения уставного фонда;

- Указ Президента Республики Беларусь от 28 апреля 2006 г. № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг» относит решение вопроса о приобретении эмитентом акций собственного выпуска к исключительной компетенции общего собрания акционеров (что обычно дублируется в учредительных документах ЗАО). Кроме того, данный Указ позволяет АО выкупать акции только для 1) последующей продажи либо безвозмездной передачи государству, 2) последующего пропорционального распределения среди акционеров, 3) последующей продажи инвестору на условиях, предусмотренных бизнес-планом эмитента, прошедшим государственную комплексную экспертизу, 4) аннулирования. Все это необходимо иметь в виду при попытках предусмотреть в уставе ЗАО дополнительные основания для выкупа акций, поскольку в текущий период первые три элемента приведенного здесь перечня к абсолютному большинству ЗАО не применимы, так как затрагивают правомочия не предоставленные обществу его собственными акционерами.

Справочно: В связи чем необходимо обратить внимание на громоздкость, массивность, трудоемкость и полную подконтрольность госорганам упомянутых в данном Указе «инвестиционных бизнес-планов». Эти весьма обширные и всеохватывающие документы составляются в соответствии с:

- «Положением о разработке, утверждении, экспертизе, согласовании и реализации прогнозов развития коммерческих организаций на пять лет, бизнес-планов их развития на год, бизнес-планов инвестиционных проектов», утвержденным Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 8 августа 2005 г. № 873 (в редакции постановления от 28 августа 2006 г. № 1091);

- «Правилами по разработке бизнес-планов инвестиционных проектов», утвержденными Постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 31 августа 2005 г. № 158;

- иными нормативными актами Республики Беларусь.

На этой же стадии необходимо в соответствии с законодательством и учредительными документами проинформировать кредиторов ЗАО о предстоящем уменьшении уставного фонда.

Шаг № 4. Преобразование ЗАО в унитарное предприятие согласно статье 104 ГК в связи с сокращением состава участников до одного акционера.

Причем предварительным условием такого преобразования согласно Декрету № 3 является получение согласия облисполкома. Поэтому проще и целесообразнее обойтись без шага № 4, сохранив более одного акционера в ЗАО  путем приобретения на этапе «Шаг № 2» акций ЗАО двумя или более юридическими и (или) физическими лицами.

Первый метод приобретения акций

Если исходить из того, что покупатель не вправе приобрести достаточное количество существующих акций ЗАО (чаще всего он не может приобрести ни одной), чтобы стать в последующем собственником всего имущества, то нужно искать легальные методы дополнительной эмиссии акций и их приобретения.

По статье 74 Закона о хозобществах выпуск дополнительных акций – один из методов увеличение уставного фонда, допустимый после полной оплаты действующего уставного фонда. Причем источники такого увеличения либо собственные средства ЗАО и его акционеров (что исключает участие стороннего покупателя), либо иных инвестиций (что приемлемо для стороннего покупателя). А увеличение уставного фонда АО для покрытия понесенных этим обществом убытков не допускается.

Согласно статье 76 того же Закона ЗАО вправе проводить только закрытое размещение дополнительно выпускаемых акций. А из путей размещения дополнительных акций, предусмотренных данной статьей, запросам стороннего покупателя удовлетворяют только 1) заключение договора купли-продажи акций, и 2) проведение подписки на акции.

Все это приводит к совмещению в единую процедуру шагов №1 и № 2, поскольку выпуск искомых акций и их покупка сторонним покупателем в данном случае всего лишь две стороны одного и того же комплекса сделок.

Детальная регламентация процедуры осуществления дополнительной эмиссии акций ЗАО и их закрытого размещения предусмотрена «Инструкцией о порядке выпуска и государственной регистрации ценных бумаг», утвержденной Постановлением Комитета по ценным бумагам при Совете Министров Республики Беларусь от 11 апреля 2006 г. № 09/П (в редакции Постановления Минфина от 12 сентября 2006 г. № 112. В частности:

1) дополнительный выпуск акций в ЗАО размещается среди ограниченного круга лиц, определенного уставом общества (обычно к этому кругу относятся только лица, получившие разрешение на покупку акций от всех акционеров ЗАО);

2) дополнительный выпуск акций при закрытом размещении за счет инвестиций ограниченного круга лиц осуществляется путем проведения подписки и включает в себя следующие этапы:

- принятие общим собранием акционеров решения о закрытом размещении акций путем проведения подписки;

- проведение подписки;

- утверждение общим собранием акционеров результатов проведения подписки, решения о выпуске акций, изменений размера уставного фонда и изменений в устав общества;

- государственную регистрацию изменений в устав общества;

- представление в регистрирующий орган документов для государственной регистрации акций;

- государственную регистрацию акций.

В силу Закона о хозобществах до государственной регистрации акций в порядке, установленном законодательством о ценных бумагах, ЗАО не имеет права распоряжаться денежными средствами, отчуждать иное имущество, полученные в оплату размещенных акций, а владелец акций не имеет права отчуждать приобретенные акции;

3) при закрытом размещении акций путем проведения подписки (продажи) отношения сторон изначально закрепляются соответствующим договором;

4) денежные средства и (или) имущество, вносимые в качестве вклада в уставный фонд, должны быть полностью внесены к дате проведения общего собрания акционеров, которое утверждает результаты проведения закрытого размещения акций;

5) в ЗАО обязательно наличие работника с квалификационным аттестатом, выданным Департаментом по ценным бумагам Министерства финансов Республики Беларусь, либо заключение с профессиональным участником рынка ценных бумаг договора, предусматривающего оказание консультационных услуг.

Кроме того, необходимо учитывать следующие нормы Закона о ценных бумагах:

- все выпускаемые ЗАО акции обеспечиваются его имуществом, а при отсутствии имущества производится предварительная подписка на акции, средства от которой не могут быть использованы до проведения государственной регистрации акций (статья 3);

- подписка на акции либо их продажа первому владельцу по цене ниже номинальной стоимости не допускается. При этом номинальная стоимость акций должна быть выражена только в белорусских рублях (статья 4);

- продажа дополнительного выпуска осуществляется на основе договора купли-продажи путем внесения инвестором взноса на расчетный счет эмитента в учреждении банка. Инвестор приобретает право владения акциями после их полной оплаты (статья 4);

- любое лицо, приобретающее более чем 5% общего числа размещаемых акций с правом голоса, в течение 5 дней после покупки должно сообщить о таком приобретении центральному органу, осуществляющему контроль и надзор за рынком ценных бумаг, фондовым биржам, проводящим операции с этими акциями, а также эмитенту (статья 34);

- эмитенты должны сообщать об операциях со своими собственными акциями центральному органу, осуществляющему контроль и надзор за рынком ценных бумаг, и фондовым биржам, на которых проводятся операции с этими акциями, если объем операций составил более 5% выпущенных акций (статья 36);

- предложение о покупке акций, обращенное ко всем акционерам, включая подобное предложение со стороны предприятия-эмитента, должно быть сделано по единой для всех акционеров цене (статья 37);

- любое лицо, намеревающееся купить более 50% акций предприятия-эмитента с правом голоса, обязано сделать предложение о скупке всех акций данного эмитента, обращенное ко всем акционерам, и сообщить об этом в центральный орган по антимонопольной политике Республики Беларусь либо в его территориальный орган (статья 38).

Второй метод приобретения акций

Особо пристального внимания заслуживает попытка продать часть акций ЗАО под видом ценных бумаг, не подпадающих под ограничения, установленные Президентом Республики Беларусь.

К сожалению, информация, предоставленная о том, что акции ЗАО частично выкуплены работниками за деньги, а не получены взамен долей в имуществе коллективного предприятия, не выдерживает критики, с точки зрения правовых актов, действовавших на момент массовых преобразований коллективных предприятий в ЗАО.

Создание так называемых «коллективных предприятий» происходило одновременно с развалом Советского Союза и подробно регулировалось законодательными актами СССР, окончательно утратившими силу по мере обретения независимости Республикой Беларусь. При этом предусматривалось, что все имущество (уставный фонд) коллективного предприятия является коллективной собственностью и состоит из долей членов его трудового коллектива. А государственное имущество (основные и оборотные фонды) выкупало (если вообще выкупало) само коллективное предприятие. Выкуп чего бы то ни было членами коллектива по отдельности законодательством не предусматривался.

1 июля 1991 года Верховный Совет СССР принял Закон СССР «Об основных началах разгосударствления и приватизации предприятий». Статья 1 этого Закона предусматривала в качестве меры разгосударствления – непосредственное (прямое) «преобразование государственных предприятий в коллективные предприятия, основанные исключительно на негосударственной (коллективной или частной) форме собственности» без процедур предварительной или последующей приватизации госимущества (хотя и с неким (весьма условным) компенсированием государству его потерь).

Во исполнение и развитие подобных актов союзного законодательства появилась целая глава 7 Закона Республики Беларусь от 11 декабря 1990 г. «О собственности в Республике Беларусь» (на момент массовых преобразований коллективных предприятий данный Закон действовал в редакции законов от 23 апреля 1992 г., от 11 июня 1993 г., от 17 июня 1993 г., от 18 января 1994 г.).

Согласно статье 25 этого Закона «собственность коллективного предприятия возникает в случае перехода всего имущества государственного предприятия в собственность трудового коллектива». Причем все «имущество коллективного предприятия, включая произведенную продукцию и полученные доходы, является собственностью его коллектива».

Иными словами, коллективного предприятия с долей госимущества в уставном фонде, требующей выкупа за деньги при преобразовании в ЗАО, Закон не допускал в принципе. Именно поэтому статья 26 того же Закона предписывала разделение всего имущества коллективного предприятия на доли (вклады) его работников.

Справочно: В соответствии с союзным законодательством коллективное предприятие тем и отличалось от народного, что в первом все имущество предприятия изначально и полностью делилось на доли членов его трудового коллектива, а во втором – нет.

На тех же принципах основывался и «Временный порядок разгосударствления экономики и приватизации государственной собственности Республики Беларусь», утвержденный Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 23 сентября 1991 г. № 360. Он предусматривал непосредственное преобразование государственного предприятия в коллективное предприятие. Причем Госимущество по согласованию с Госэкономпланом, Минфином и Минюстом должен был устанавливать порядок перехода всего имущества государственного предприятия в собственность трудового коллектива на стадии преобразования госпредприятия в коллективное предприятие.

Чтобы подобный переход был осуществим с финансовой точки зрения, «Временное положение о порядке кредитования и расчетах при продаже государственного имущества гражданам и юридическим лицам», утвержденное Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24 октября 1991 г. № 393 предусматривало единовременное и стопроцентное банковское кредитование выкупа государственного имущества при создании коллективного предприятия.

Однако уже 18 января 1994 г. письмом № 21-06/164 Госкомимущество, сославшись на «неопределенность правовых принципов создания и деятельности коллективных предприятий», рекомендовал создание на их основе хозяйственных обществ. Это и дало толчок превращению коллективных предприятий в ОАО, ЗАО, ООО и ОДО. В последующем новый ГК уже не предусматривал такую организационную форму, как коллективные предприятия. Более того, статья 1141 ГК предписала до 1 июля 2000 года преобразовывать подобные предприятия в иные виды юридических лиц, установленные ГК, либо ликвидировать.

Таким образом, за все время существования коллективных предприятий, не возникало никаких правовых оснований для того, чтобы в процессе преобразования этих организаций в акционерные общества какие-то акции приобретались за деньги, а не в обмен за доли членов трудового коллектива в уставном фонде.

Единственная (весьма сомнительная возможность) – это преобразование коллективного предприятия с соответствующим увеличением уставного фонда за счет дополнительных вкладов будущих акционеров. Разумеется, на практике могло происходить еще и не такое. Однако это представляется весьма сомнительным в своей легитимности и однозначно опровергается репрезентативным анализом практикой.

А потому до получения сколько-нибудь вразумительного и соответствующего закону официального подтверждения наличия у акционеров ЗАО акций, права, по которым не ограничены по Декрету № 3, считать, что такие акции реально существуют, нет ни малейшего юридически безупречного основания. Более того, возможность существование таких акций напрямую отрицается (исключается) всеми действовавшими на момент массовых реорганизаций законами.

 

Основываясь на вышеизложенном, предлагаем:

1) Не принимать в расчет акции, якобы не подпадающие под действие Декрета № 3.

2) Затребовать у лиц, заинтересованных в продаже таких акций, официальный документ, подтверждающий подлинность декларируемого статуса указанных ценных бумаг.

В противном случае, в любой момент может выясниться, что все акции, приобретенные без ограничений, на самом деле являлись акциями, права по которым ограничены. И тогда в соответствии с пунктом 2 Декрета Президента Республики Беларусь от 12 июня 2006 г. № 9 «О внесении изменения и дополнения в Декрет Президента Республики Беларусь от 20 марта 1998 г. № 3» все совершенные с такими бумагами сделки будут признаны ничтожными по статье 169 ГК. А согласно статье 170 ГК: лицо, умышленно совершившее сделку, запрещенную законодательством, теряет в результате конфискации все приобретенное (приобретаемое) по сделке.

Иные методы приобретения ЗАО

В целях приобретения доли, а в последующем и всего пакета акций ЗАО возможны и допустимы законодательством различные многоходовые реорганизации.

Однако каждая такая реорганизация будет сопряжена с многочисленными процедурами государственной регистрации и получения новых лицензий. Что, безусловно, обременительнее предлагаемой к исполнению дополнительной эмиссии акций.