качай извилины здесь!

автор:

Сравнение правовых статусов
приобретателей-арендодателей
нежилых помещений

(законодательство Республики Беларусь учтено по состоянию на 5 февраля 2008 г.)

1. Приобретение

В соответствии с законодательством Республики Беларусь граждане и организации, резиденты и нерезиденты имеют равные (равновеликие и равнозначные) права на:

- создание новых собственных объектов недвижимости в виде нежилых помещения;

- приобретение в собственность (во владение, распоряжение и пользование на основе иного вещного право) созданной ранее недвижимости того же рода.

Каких-либо ограничений, изъятий или нормативных льгот для какой-то из категорий субъектов гражданско-правовых (хозяйственно-правовых или бизнес) отношений в законодательстве нет.

В целом вещные права на недвижимость не отличаются по объему или характеру в зависимости от того, кому эти права принадлежат.

В качестве единственного побочного обременения, связанного с приобретение нежилых помещений физическими лицами, можно считать «декларирование источников денежных средств» согласно Закону Республики Беларусь от 4 января 2003 г. № 174-З (в редакции от 17 июля 2006 г. № 146-З) «О декларировании физическими лицами доходов, имущества и источников денежных средств».

Такое декларирование обязательно и для иностранных граждан и лица без гражданства, постоянно проживающих в Республике Беларусь (имеющих разрешение на постоянное проживание), кроме «пользующихся дипломатическим иммунитетом».

В соответствии со статьей 7 выше названного Закона декларация об источниках денежных средств представляются до совершения (регистрации или нотариального удостоверения) сделки на сумму:

- свыше 2 000 базовых величин при покупке недвижимости и других аналогичных сделках;

- свыше 15 000 базовых величин при инвестировании средств в акции, доли (вклады) в уставных фондах хозяйственных товариществ и обществ, паи в производственных и потребительских кооперативах, объекты, не завершенные строительством, их части (доли), предприятия как имущественные комплексы.

Примечание: Помимо этого вклады в уставный фонд проще раздробить между несколькими учредителями, чтобы избежать декларирования в отношении каждого из них. Аналогичным образом разделить доли в собственности на недвижимость гораздо обременительнее, да и дробить придется в 7,5 раз мельче.

Без такого декларирования сделки ничтожны. А виновные привлекаются к ответственности.

Очевидно, что законодательно установленные размеры сделок, влекущих декларирование источников, в большей степени избавляет от подачи такой декларации тех, кто приобретает недвижимость через учрежденную им коммерческую структуру (инвестирует средства в организацию, покупающую недвижимость, а не напрямую в недвижимость). Однако подобное инвестирование влечет расходы, значительно превышающие издержки декларирования. Более того, покупка недвижимости стоимостью свыше 15 000 базовых величин потребует декларирования и при покупке от имени физического лица и при покупке от имени организации.

Примечание: Согласно части седьмой той же статьи 7 Закона:

«Декларация об источниках денежных средств не представляется при:

- совершении сделки, связанной со строительством, реконструкцией или приобретением жилого помещения (жилых помещений);

- осуществлении банком и (или) небанковской кредитно-финансовой организацией банковских операций с денежными средствами физического лица, за исключением операций по переводу денежных средств за пределы Республики Беларусь;

- продаже банком сберегательного сертификата физическому лицу;

- погашении физическим лицом кредита, полученного другим физическим лицом или юридическим лицом в банке Республики Беларусь;

- совершении сделок купли-продажи облигаций государственного выигрышного займа, ценных бумаг местных целевых облигационных жилищных займов и облигаций Национального банка Республики Беларусь, номинальная стоимость которых указана в свободно конвертируемой валюте;

- проведении индивидуальным предпринимателем расчетов, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, по текущему (расчетному) банковскому счету.

Из вышеизложенного видно, сколь незначительны различия в правовом статусе различных категорий приобретателей нежилых помещений. В этой связи при определении наиболее эффективной формы приобретения недвижимости следует в первую очередь проанализировать, какая категория приобретателей (с точки зрения заинтересованных в данном вопросе лиц) окажется наиболее эффективной при последующей сдаче в аренду приобретенной недвижимости.

Кроме того, в целях экономии сил и средств недвижимость лучше всего изначально приобретать на того, кто будет распоряжаться ею в ближайшем будущем.

2. Аренда

В законодательстве Республики Беларусь отсутствуют нормы дифференцирующие права и обязанности арендодателей недвижимости в зависимости от того:

- являются ли они физическими или юридическими лицами;

- относятся ли к разряду резидентов или нерезидентов Республики Беларусь (Впрочем, иностранец всегда под какой-то дополнительной защитой своей державы и под более пристальным контролем нашего государства).

Примечание: В отношении иностранцев их право сдавать недвижимость в аренду лучше всего закреплено частью первой статьи 4 Закона Республики Беларусь «Об аренде» (в редакции от 26 декабря 2007 г.).

Даже в тех случаях, когда в нормативных актах, регулирующих арендные отношения в целом, предусмотрена правовая специфика в отношении какого-то вида лиц, для недвижимости сделано «обратное исключение», упраздняющее (нивелирующее) подобную специфику. Так, например, в общем случае физические лица могут заключать некоторые договор аренды без письменного оформления, а юридические лица делают это только письменно. Но когда в аренду сдается недвижимость – неписьменная форма сделки исключена для всех субъектов. Другой пример: наследование сданного в аренду имущества по общему правилу осуществляется согласно законодательству места нахождения наследодателя (то есть по российскому законодательству – для россиян-арендодателей). В отношении же недвижимости, находящейся на территории Республики Беларусь, применяется исключительно белорусское законодательство.

Поэтому в рамках отношений, связанных с арендой, недвижимости, абсолютно безразлично: кем будет арендодатель (гражданином или организацией, резидентом или нерезидентом Республики Беларусь). От перемены субъекта комплекс его (арендодательских) правомочий (совокупность всех прав и обязанностей арендодателя) ни в коей мере не изменится.

Однако, правоотношения, имеющие косвенное отношение к подобной аренде, регулируются неодинаково для разных субъектов-арендодателей. Причем такого рода различия в основном тождественны аналогичным различиям при осуществлении любой другой предпринимательской (хозяйственной) деятельности. В первую очередь, это касается отличий при государственной регистрации предпринимательской деятельности и ее налогообложении.

Во-первых, весьма затруднена и чревата сугубо неприятными правовыми последствиями сдача нежилых помещений в аренду без осуществления предпринимательской деятельности.

С одной стороны, законодательство Республики Беларусь напрямую не запрещает гражданам сдавать нежилые помещения в аренду другим физическим и юридическим лицам. Более того, в ряде нормативных актов существование таких граждан-арендодателей допускается, а их деятельность регулируется в качестве абсолютно легитимной.

В частности Указ Президента Республики Беларусь от 4 августа 2006 г. № 497 «Об уплате подоходного налога в фиксированных суммах» предусматривает, что доходы (до 500 базовых величин) физических лиц - не индивидуальных предпринимателей, получаемые от сдачи другим физическим лицам в аренду (субаренду), наем (поднаем) нежилых помещений, облагаются подоходным налогом по особым ставкам, прилагаемым к названному Указу. А при сдаче в аренду тех же помещений юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям предусмотрен подоходный налог по обычной (общей) шкале.

Аналогичные нормы закреплены и в Законе Республики Беларусь 21 декабря 1991 г. № 1327-XI «О подоходном налоге с физических лиц» (в редакции от 26 декабря 2007 г. № 302-З) (Смотри подпункт 1.4 статьи 4, подпункт 1.2. статьи 16, пункт 15 статьи 161, статью 162, пункт 6 статьи 18, подпункт 7.1 и пункт 8 статьи 21).

Примечание: Согласно Указу непредпринимательский договор аренды нежилых помещений регистрируется в местном исполкоме.

Однако такому арендодателю - «не предпринимателю» для того, чтобы не считаться преступником, осуществляющим незаконную предпринимательскую деятельность, следует в полной мере соблюсти часть вторую пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь, гласящую:

«Предпринимательская деятельность - это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления».

Своим Решением от 6 апреля 2007 г. № П-210/2007 «О правовом регулировании систематической сдачи физическими лицами жилых помещений для краткосрочного проживания» Конституционный Суд Республики Беларусь в какой-то мере способствовал необязательности признания предпринимателями лиц, сдающих в наем жилые помещения для краткосрочного проживания, но при этом указал, что:

«Систематическая сдача жилых помещений гражданами-собственниками и гражданами-нанимателями на краткосрочный период по своим признакам тяготеет к предпринимательской деятельности и на практике рассматривается как предпринимательская деятельность при осуществлении ее как процесса (действия), направленного на систематическое получение прибыли, то есть осуществлении неоднократно в течение налогового периода (два и более раз) по различным договорам (найма, оказания услуг)».

Что же касается, «нежилых помещений» то на них поблажки из неоднозначных выводов Конституционного Суда никак не распространяются, а всеми компетентными государственными органами принят на вооружение подход, приравнивающий неоднократную сдачу в аренду нежилых помещений к предпринимательской деятельности. Так Высший Хозяйственные Суд дважды разъяснил (письма от 3 мая 2006 г. № 03-29/886 и 24 мая 2006 г. N 03-29/1013), что:

«Физическое лицо, имеющее нежилое помещение, которое принадлежит ему на праве собственности, вправе сдавать в аренду данное помещение другим лицам в соответствии с действующим законодательством.

Согласно налоговому законодательству физическое лицо, получающее доход от сдачи в аренду недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности, является плательщиком соответствующих налогов.

Доходы, получаемые собственником имущества от данного вида деятельности, подлежат налогообложению, порядок расчета и сроки уплаты которого зависят от статуса плательщика.

Если деятельность по сдаче имущества в аренду, осуществляемая физическим лицом, носит разовый характер, когда не усматривается системы действий, такая сделка не может быть расценена как предпринимательская деятельность.

Когда сдача имущества в аренду направлена на систематическое получение прибыли, т.е. лицо намеревается сдавать в аренду нежилое помещение разным лицам по нескольким гражданско-правовым договорам, такая деятельность содержит признаки предпринимательской в соответствии с частью второй пункта 1 статьи 1 ГК.

Соответственно, такая деятельность физического лица, содержащая признаки предпринимательства, требует регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя».

«Если деятельность физического лица по сдаче имущества в аренду носит разовый характер, когда в его намерениях не усматривается системы действий, такая деятельность не может обладать признаками предпринимательской. В этом случае физическое лицо, получающее доход от сдачи в аренду недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности, в соответствии с налоговым законодательством является плательщиком соответствующих налогов.

Когда сдача имущества в аренду направлена на систематическое получение прибыли, т.е. физическое лицо намеревается сдавать в аренду нежилое помещение одновременно нескольким юридическим  лицам по нескольким гражданско-правовым договорам, такая деятельность содержит признаки предпринимательской. И, соответственно, осуществление физическим лицом такой деятельности, содержащей признаки предпринимательства, по мнению Высшего Хозяйственного Суда, требует регистрации его в качестве индивидуального предпринимателя.

Указанная деятельность без соответствующей регистрации является незаконной предпринимательской деятельностью».

Однозначно и более резко высказывается Министерство по налогам и сборам Республики Беларусь в своих письмах от 8 мая 2003 г. № 2-3-10/873 и от 24 мая 2004 г. № 2-3-10/4515:

«сдача имущества в аренду является по своей сути одним из видов предпринимательской деятельности и поступление средств при осуществлении таких операций с точки зрения налогообложения ничем не отличается от расчетов за иные виды работ и услуг»;

«представляющие арендатору свое имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование, осуществляют предпринимательскую деятельность, так как получают прибыль от пользования имуществом».

Следовательно: только разовая или неприбыльная сдача в аренду (либо ссуду – безвозмездная передача в пользование, либо аренда по себестоимости затрат арендатора) могут не считаться индивидуальной предпринимательской деятельностью.

Во-вторых, различные организационно-правовые формы предпринимательской деятельности требуют совершенно разных (далеко не равноценных) регистрационных и организационных расходов. В частности могут на порядок отличаться издержки на:

- подготовку учредительных документов, каковые предпринимателю не требуются, а у организаций различных видов имеют различную степень сложности и соответственно весьма разную себестоимость;

- первоначальное инвестирование (формирование изначального капитала), в том числе уставного фонда для коммерческой организации;

- регистрационные и нотариальные сборы и пошлины, взимаемые при государственной регистрации и последующей деятельности «субъектов хозяйствования»;

- легализацию документов, необходимую для лиц, находящихся за рубежом;

- офисные (служебные) помещения, без которых частник может обойтись, а организация, как правило, не может.

В-третьих, в Республике Беларусь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели платят налоги за одну и ту же деятельность не одинаково, а иногда не одни и те же (например, на прибыль и доходы – для юридических лиц, и подоходный налог – для индивидуальных предпринимателей- резидентов, а не резиденты платят дома). Сегодня налоги для индивидуальных предпринимателей в целом меньше (иногда в разы).

Примечание: Согласно Письму Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 16 июля 2007 г. № 2-1-8/566 (Смотри ответ на первый Вопрос по «исчислению организациями налога на недвижимость»): «Со стоимости нежилого помещения, арендованного организацией у физического лица, уплата налога на недвижимость производится физическим лицом в общеустановленном порядке. Обязанность по исчислению и уплате налога на недвижимость у организации не возникает. Исключение составляет аренда у иностранных граждан».

Таким образом: систематическую и прибыльную сдачу в аренду нежилых помещений экономически выгоднее осуществлять через предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (через индивидуальное предпринимательство).

Примечание: По Общегосударственному классификатору видов экономической деятельности, утвержденному Государственным комитетом по стандартизации (Постановление № 65 от 28 декабря 2006 г.) это: «Секция «K» - Операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг потребителям Подкласс 70200 «Сдача внаем собственного недвижимого имущества».

Но в хозяйственных судах зачастую отказываются (под надуманными трактовками общих норм) признавать «сдачу имущества в аренду» самостоятельным видом деятельности, подлежащим указанию в учредительных документах юридического лица или свидетельстве о государственной регистрации индивидуального предпринимателя.

Тем не менее, это должно быть сделано, особенно в том случае, когда «сдача в аренду» – основной вид деятельности (преобладает по выручке среди всех видов деятельности).

В Разъяснении Министерства по налогам и сборам от 26 мая 2003 г. № 15-4/287 сказано:

«Начиная с 15 июля 2002 г. организации, руководствуясь совместным Разъяснением порядка определения основного вида экономической деятельности организации при сдаче имущества в аренду, Министерства экономики Республики Беларусь (от 31.12.2002 № 06-03-11/9982), Министерства статистики и анализа Республики Беларусь (от 04.01.2003 № 01-02-34/26) и Министерства финансов Республики Беларусь (от 10.03.2003 № 15-4/123), самостоятельно определяют на основании расчетов, является ли сдача имущества в аренду основным видом экономической деятельности, с внесением в приказ по учетной политике».

Но при этом иметь в виду, как минимум, следующие недостатки индивидуальной формы предпринимательства:

- индивидуалу в одиночку гораздо сложнее будет организовывать работу (особенно контроль и ремонт недвижимости), вести необходимый бухгалтерский учет и расчеты с арендаторами (включая возмещение налогов), заниматься обязательным нотариальным удостоверением сделок с недвижимостью и их государственной регистрацией, неизбежной при сроках договора аренды не менее года, а также осуществлять иное делопроизводство, необходимое арендодателю нежилых помещений;

Примечания:

1. Сложнейшая госрегистрация всех операций с недвижимостью закреплена в весьма объемном Законе Республики Беларусь от 22 июля 2002 г. № 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» и емких ведомственных актах на ту же тему.

2. Суммы, полученные арендодателем по незарегистрированным договорам аренды, являются внереализационным доходом (с вытекающим отсюда налогообложением), а суммы, уплаченные арендаторами по данным договорам, не относятся на издержки производства (обращения) и должны оплачиваться за счет прибыли.

3. Величина арендной платы должна быть обоснована экономическими расчетами (калькуляцией с расшифровкой статей затрат) согласно Постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 10 февраля 1999 г. № 209 «О некоторых мерах по усилению контроля за соблюдением дисциплины цен» (в редакции от 28 февраля 2007 г. № 252).

- частник не всегда может списать на издержки за счет себестоимости то, что может списать организация;

- гражданин - порученец (подставное лицо) не всегда управляем, в отличие от юридического лица, которое можно поставить в абсолютную зависимость от учредителя;

- гражданин-арендодатель в случае смерти или недееспособности передаст недвижимость своим наследникам или опекунам, что не всегда желательно для подлинных хозяев имущества;

- индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, а ответственность юридического лица, как правило, ограничена тем, что у него на балансе (пределами уставного фонда);

- у юридических лиц обычно меньше проблем с получением в пользование (аренду) земельного участка под недвижимость, используемую для предпринимательских целей;

- в текущий момент индивидуальное предпринимательство Беларуси переживает стадию бурных политико-правовых трансформаций с весьма туманной перспективой.

В качестве наиболее эффективной замены индивидуального предпринимательства можно рекомендовать создание частного унитарного предприятия. Имея в виду, что такой организации согласно пункту 3 статьи 276 Гражданского кодекса потребуется генеральное (универсальное) либо одноразовые согласия на распоряжение недвижимостью для правомерной сдачи в аренду.