Плохой - хороший бартер
законодательство Республики Беларусь учтено по состоянию на 16 февраля 2007 г.
«Не нужно золото ему,
Когда простой продукт имеет»
Вы слыхали про «единство и борьбу противоположностей»? И как Вы себе это представляли? То-то же! А представлять нужно было бартер, «просто бартер» – и все… Нет, конечно, бартер – не единственное воплощение «основного закона диалектики», но он ярче и показательнее всех других воплощений. Где еще сплелось столько противоречий и явных антагонизмов? Да еще белорусское законодательство, как прокурор из поговорки, добавило от себя столько антиномий, что мало никому не покажется.
Между тем, «бартер» – слово молодое, позаимствованное отечественной правовой системой пятнадцать лет назад. Уже несколько раз слово это входило в моду, а очередную небывалую популярность ему принес Указ Президента Республики Беларусь от 15 августа 2005 г. № 373 «О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь» (в редакции Указа Президента Республики Беларусь
Введенные данным Указом ограничения товарообменных операций для некоторых предпринимателей равнозначны всестороннему запрету. А запретный плод, хоть и не всегда сладок, зато всегда интересен. Поэтому мы решили удовлетворить читательский интерес и еще раз вернуться к общим и спорным вопросам «элементарного товарообмена», как любили выражаться классики политической экономии.
Краткий экскурс в историю вопроса
Вся отечественная история бартера – это хроника ограничений и запретов. Если полистать законодательство по этому вопросу, то может показаться, что бартер возник, подобно птичьему гриппу, а наши правотворцы отчаянно спасали страну всевозможными карантинными мерами.
Оно и понятно: государство эмитирует деньги и налаживает всеобщий учет не для того, чтобы наиболее ушлые граждане увиливали и от того, и другого, скрываясь в тени натурального обмена.
Едва-едва мелькнуло новомодное слово «бартер» в периодической печати, как уже в 1992 году Правительство и Верховный Совет принялись с ним энергично бороться. С 1993 года ввели 10-процентный налог по товарообменным (бартерным) операциям (Постановление Верховного Совета Республики Беларусь от 15 декабря 1992 года № 2047-XII «О порядке формирования и использования валютных фондов Республики Беларусь в 1993 году»).
Взимание данного налога (в последующем сбора) неоднократно продлевалось, пока (с 1 июля 1996 г.) он не был отменен Президентом (Указ Президента Республики Беларусь 28 июня 1996 г. № 236 «О дополнительных мерах по упорядочению валютного регулирования на территории Республики Беларусь»).
Но через три года все повторилось. По Указу Президента от 23 июня 1999 г. № 338 «О введении рентного сбора при осуществлении внешнеторговых товарообменных (бартерных) операций» после 1 июля 1999 г. стали взимать 5 (15) процентов учетной цены фактически обменянных товаров. Этот сбор продержался год и месяц: сначала распоряжением Президента его взимание приостановили, а потом и вовсе отменили (в связи со стабилизацией валютного курса).
Это можно назвать "экономическими методами" регулирования. Но параллельно с ними велась и административная борьба с бартером. Сначала все ограничивалось строгими требованиями, адресованными органам управления и субъектам хозяйствования: сокращайте бартер, да поскорей. А 19 ноября 1998 г. Правительство издало Постановление № 1781 «О товарах, не подлежащих поставкам по товарообменным (бартерным) операциям», содержащее небольшой, но емкий перечень запретных товаров (мелкий и крупный скот, некоторые органы животных, корень валерьяны, удобрения, казеин, древесина и льноволокно).
Данное решение Совмина, претерпев несколько редактур (Постановления Совмина
25 мая 1999 г. появилось еще одно правительственное Постановление № 774 «О мерах по сокращению товарообменных (бартерных) операций в 1999 году» (в редакции Постановления
В то же время Президент целенаправленно искоренял бартер в сфере реализации алкогольных и табачных изделий. Самый свежий пример – Декрет Президента от 9 сентября 2005 г. № 11 «О совершенствовании государственного регулирования производства, оборота и рекламы алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта» (в редакции декретов
Кстати, Порядок согласования растолкован в письме МНС и Минэкономики
В действующей редакции Декрета Президента от 17 декабря 2002 г. № 28 «О государственном регулировании производства, оборота, рекламы и потребления табачного сырья и табачных изделий» (в редакции указов
Кроме того, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций» (в редакции указов
С 1марта 2007 г. вступает в силу новый Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях, предусматривающий ответственность за нарушение установленного порядка внешнеэкономического и внутреннего товарообмена. В частности:
— статья 11.41 за получение резидентом Беларуси (при неденежной форме прекращения обязательств) товаров (работ, услуг) в нарушение установленных требований устанавливает штраф на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в размере до 100% стоимости поставленных на экспорт товаров (работ, услуг);
— часть третья статьи 12.9 за нарушение установленного законодательством порядка мены товаров производителем, а также нарушение установленного порядка поставки сырья и материалов, страной происхождения которых является Беларусь, для переработки на давальческих условиях устанавливает штраф в размере до 30 БВ, а на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо — до 100% стоимости товаров (сырья, материалов).
Не отставали и правотворческие органы рангом пониже. Так Постановлением Министерства энергетики от 30 сентября 2004 г. № 159 было установлено исключение (запрет) с 1 января 2005 г. использования по всей отрасли бартера, за исключением зачетов с организациями Белтопгаза, Белэнерго и Белтрансгаза и поставщиками энергоресурсов.
В ходе выше описанной борьбы бартер удостоился особого упоминания не только в налоговой, таможенной и статистической отчетности, но даже попал в примерные контракты с руководителями и критерии оценки их работы.
И, наконец, появился Указ № 373, чтобы сделать борьбу с бартером еще действеннее, еще решительнее.
Правильная юридическая форма
По идее денежный обмен – разновидность товарного обмена, но по Гражданскому кодексу Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З (в редакциях последующих законов вплоть до Закона Республики Беларусь от 29 декабря 2006 г. № 193-З) (далее – ГК) это разные вещи. Более того, в ГК «купля-продажа» излагается раньше «мены» и являет первоисточником норм по регламентации натурального обмена.
Поэтому, вступая в сферу грамотно составленных гражданско-правовых контрактов, «бартер» следует называть «Договором мены», при котором «каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой».
Примечания:
1. Под собственностью в процитированном разделе ГК подразумевается не только чистая собственность, но еще и хозяйственное ведение с оперативным управлением.
2. Изобретая кружные пути в связи с Указом № 373, некоторые наши коллеги склонны напоминать, что в ГК слово «товар» употребляется в узком смысле, не включающем работы и услуги. Мы, разумеется, желаем, чтобы правоведы смогли убедить контролеров в том, что согласно статье 425 ГК под товаром в договоре мены понимаются только «любые вещи». Но твердой уверенности в торжестве правоведения у нас нет, ибо контролеры не склонны ограничиваться узкими значениями слов, когда речь идет о привлечении к ответственности нарушителей, пытающихся прикрыться знанием закона.
Как правило, обмениваемые товары признаются равноценными, но в договоре можно записать и по-другому – тогда получивший более дорогую вещь будет доплачивать. Точно так же собственные расходы по договору каждый оплачивает сам, если не условиться иначе.
Товары передаются и соответственно меняют собственника одновременно (после передачи всего обмениваемого). Впрочем, в договоре могут быть и другие сроки, а момент передачи товаров – отличаться от времени изменения права собственности, особенно если требуется исполнить некие сопутствующие обмену обязательства. Но в любом случае тот, кто не успел стать собственником приобретенной вещи, не вправе распоряжаться ею.
Если третье лицо изымет выменянный товар, пострадавший вправе требовать возврата своего первоначального товара или возмещения убытков.
Вот, честно говоря, и все нормы, которые создатели ГК посвятили персонально «договору мены». Во всем прочем правовой статус данного договора приравняли к купле-продаже и предписано применять Главу 30 ГК, если это не противоречит вышеизложенному и «существу мены».
Наравне с куплей-продажей
Рискнем предложить Вам собственное понимание того, какие положения ГК, посвященные купле-продаже, регулируют мену, отобрав нормы из соответствующей главы ГК.
1. Как сказано выше, обмениваемый товар – это любая вещь (со штрихкодом, если он предусмотрен Постановлением Правительства от 4 августа 2005 г. № 862 (в редакции постановления
Договор мены считается заключенным лишь в том случае, если можно определить наименование и количество товара (в соответствующих натуральных единицах или в денежном выражении).
Примечание: Если среди характеристик товара указан неопределенный вес, то согласно ГК считается, что это «вес нетто».
В договоре рекомендуется указывать конкретный ассортимент обмениваемых товаров (по видам, моделям, размерам, цветам и иным признакам). В тех случаях, когда ассортимент не указан, каждый решает сам, сколько и какого именно товара передать партнеру, исходя из потребностей последнего. А партнер не должен капризничать, иначе ему грозит расторжение договора в одностороннем порядке и возмещение убытков.
2. Качество товара должно соответствовать правовым нормативам, контексту договора, образцам (описаниям) или целям приобретателя. А если нигде нет конкретизации по качеству, то обмениваемая вещь должна быть пригодной для своего обычного использования.
Процедура проверки качества при обмене включает обязанность каждого из партнеров проверять (испытывать, анализировать, осматривать
3. Поскольку приобретенное признается равноценным отчужденному, цена обмениваемых товаров определяется в договорах только тогда, когда она имеет существенное значение согласно законодательству. При этом правила оценки аналогичны правилам, действующим при продаже.
Такая же аналогия применяется и к случаям, когда один из партнеров обязан оплачивать разницу между стоимостями обменянных товаров. В подобных ситуациях мы не исключаем возможность предоплаты, отсрочки, рассрочки, реализации в кредит и взыскания процентов, если, разумеется, все это предусмотрено в контракте.
4. По общему правилу обмениваемые товары следует затарить (поместить в тару) или упаковать, незатаренный (неупакованный) товар, как правило, приравнивается к некачественному.
5. Договор мены признается подлежащим исполнению к определенному сроку, если, как минимум, из его контекста очевидна утрата интереса к сделке после истечения такого срока. Исполнять договор до или после истечения срока можно только с согласия своего партнера.
6. Срок передачи каждого из товаров либо указывается в договоре, либо должен быть «разумным».
Обычно моментом передачи товара считается:
— вручение товара (если договором предусмотрена доставка приобретателю);
— уведомление о готовности к передаче товара (если предусмотрено получение по месту первоначального нахождения). Правда, некоторые товары нельзя считать готовым к передаче, если на них это не указано (например, путем предусмотренной законодательством маркировки);
— передача товара перевозчикам или связистам (во всех прочих случаях).
7. Вместе с вещью, если иное не предусмотрено договором, передаются все ее комплектующие и вся необходимая документация (техпаспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и прочее). Это называется комплектностью.
А бывает еще и комплект товаров, когда обменивается целый набор вещей, связанных воедино их назначением или условиями договора. Весь такой комплект, как правило, передается одновременно.
8. Тот, кто отдал свое, имеет право письменно требовать чужое в 7-дневный срок. Но, с другой стороны, свой товар можно и не передавать, если партнер нарушает договор. Этот (свой) непереданный товар даже можно (согласно статье 458 ГК) считать залогом, удержанным в качестве обеспечения исполнительности контрагента.
Судебная практика, к сожалению, не всегда приравнивает товар, полученный по бартеру, к деньгам, и суды порой не взыскивают проценты за использование чужого товара без предоставления в обмен своего.
9. Передача в обмен меньшего, чем положено по договору, – основание для того, чтобы партнер мог требовать недостающее или отказаться от получения и оплаты. Полученные излишки разрешается выкупить у прежнего хозяина, если тот вовремя не явится за ними (за получением возврата).
10. Несоблюдение предписанного ассортимента открывает перед пострадавшим широкий выбор:
— отказаться от всего;
— потребовать замены несоответствующего;
— принять надлежащее и отказаться от остального;
— принять все.
Но здесь отказываться надо без промедления, иначе обмен будет признан состоявшимся.
11. Сам факт нарушения комплектности вменяет в обязанность виновного доукомплектование либо доплату, а также предоставляет потерпевшему право на отказ или требование возмещения убытков.
12. Прежний хозяин вещи отвечает за ее недостатки, если они или их причины появились до обмена. А давший гарантии может избежать такой же ответственности, только доказав, что вещь испорчена непреодолимой силой или нарушением правил пользования (хранения) со стороны приобретателя.
У получившего некачественный товар есть право потребовать доплаты, безвозмездного устранения недостатков или возмещения расходов по устранению. А в случае неустранимых, дорогостоящих, неоднократных и тому подобных недостатков можно отказаться от обмена и получить назад свой товар либо истребовать у контрагента товар надлежащего качества, если иное не вытекает из характера товара или существа обмена.
13. Практически всегда можно отказаться от договора мены и требовать возмещения убытков, когда партнер неисполнителен, в том числе не желает передавать товары, комплектующие или документацию к ним.
Впрочем, можно и попытаться отсудить свое, особенно если это индивидуально-определенная вещь, обещанная по договору.
14. Даже если в договоре нет гарантийного срока или стандартного срока годности, обменянный товар должен прослужить разумный (обычный для таких товаров) срок – по умолчанию не более 2 лет (но и не менее, если товар был некачественным с самого начала). Гарантия на комплектующие не может быть меньше гарантии на основной товар.
Гарантийный срок продлевается на время, когда товар не использовался из-за собственных недостатков или в виду помех со стороны прежнего хозяина. После замены некачественного товара гарантийный срок течет по-новому (то есть с самого начала).
15. Риск случайной гибели (повреждения) товара обычно на его владельце (владевшем в момент гибели товара).
16. Все свои товары и обязательства участники обмена могут застраховать в порядке установленном для продавцов и покупателей. Такое страхование можно сделать обязательным, включив соответствующее условие в договор. А если кто-то не станет исполнять подобную обязанность (страховаться), можно застраховаться от его имени и за его счет.
17. Участники обмена обязаны своевременно извещать друг друга обо всех обнаруженных нарушениях условий договора, в том числе о выявленных недостатках по количеству, ассортименту, качеству, комплектности, таре и упаковке. Без предоставления такой информации можно остаться без удовлетворения собственных претензий, если партнер докажет, что умолчание сделало невозможным или слишком дорогим исправление недостатков.
18. Недопустимо, чтобы в момент обмена третьи лица имели права (законные притязания) на обмениваемый товар, кроме случаев, когда будущий хозяин добровольно согласился принять то, что обремененного залогом, наймом
Причем возмещение убытков неизбежно, если третье лицо отобрало товар. К тому же, прежний владелец обязан помочь новому хозяину отстоять в суде права на изымаемую вещь. А вот непривлечение первоначального владельца к такому процессу дает ему возможность избежать ответственности, доказав, что вещь можно было отстоять.
19. Вспоминая о розничной (публичной) купле-продаже, следует коснуться натурального обмена, практикуемого в сельмагах, когда предложенные к реализации товары обмениваются на продукты подсобных хозяйств.
Те, кто этим занимается, для соблюдения законодательства должны вообразить, что покупатели приносят не продукты, а деньги – и тогда будет понятно, какими нормами руководствоваться. По крайней мере, придется соблюдать не только правила торговли, но и законодательство о защите прав потребителей. Придется не забыть и про кассовый (товарный) чек, важнейшее свидетельство подобного обмена.
Примечание: Однако и здесь согласно статье 463 ГК свидетельские показания полновесны и доказательны даже без чека. Хоть и пугают нас в рекламных телезаставках, что без чека у нас нет прав.
Иных форм розничного товарообмена мы не вспомнили и не придумали, И это, по крайней мере, доказывает: бартер не пустил столь глубокие и длинные корни, как казалось на заре борьбы с этим вредоносным атавизмом натурального хозяйства.
20. Вероятно, по аналогии с продажей-наймом возможна мена-найм, при которой стороны до того, как стать собственниками выменянных товаров, какое-то время осуществляют права нанимателей (арендаторов) переданного им. Вот только эта «нечистая мена» (как нам кажется, судя по названию) все-таки попадет под ограничения, установленные Указом № 373.
Обмен специфических товаров
У многих категорий товаров есть свои бартерные особенности. Перечислим наиболее выдающиеся.
1. Обмен имущественных прав регулируется так же, как и обмен товаров, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.
2. У ценных бумаг, валютных ценностей и некоторых товаров (например, алкоголя и табака) специальные правила обмена, прописанные большей частью в особом законодательстве.
3. Оригинален обмен недвижимости и предприятий в качестве имущественных комплексов. Здесь придется соблюдать те же процедуры, которые обязательны при торговле недвижимостью. Это:
— абсолютно точная идентификация и экспертная оценка обмениваемого (включая составление схем (планов) и калькуляций);
— предельно формализованный письменный договор (один или единственный документ);
— обязательная государственная регистрация;
— оформление самого факта передачи соответствующим письменным актом;
— неизбежная ответственность обменявшего имущество, несоответствующее договору, даже если такое нарушение принято другой стороной.
Требовать замены некачественной недвижимости доброкачественной статья 528 ГК не разрешает – поэтому исправлять придется то, что обменяли, причем за счет виновного.
При обмене здания, сооружения или другой недвижимости к новому собственнику переходит на осуществлявшемся праве (собственности, владения, или пользования) земельный участок, выделенный государством для использования указанной недвижимости.
Интересно знать, что при обмене предприятий не передаются ранее полученные лицензии на занятие соответствующей деятельностью, а вот обязательства, принятые на основании таких лицензий, передаются вместе с перечнем всех долгов, актами инвентаризации, бухгалтерскими балансами, аудиторскими заключениями. Поэтому придется самостоятельно выходить из неблагоприятных последствий такого неполного обмена.
4. Нормы, регулирующие обмен земли (без прочей недвижимости) находим в Кодексе Республики Беларусь о земле (в редакции законов
Согласно данному нормативному акту самовольный обмен земельных участков недействителен. Здесь ключевое слов «самовольный», поскольку есть статья 92 того же кодекса, где разрешен обмен земельных участков между гражданами (собственниками и пожизненными владельцами). Это делается через исполкомы и предполагает безусловное сохранение целевого назначения обмениваемой земли. Причем землю по обмену может получить только тот, кто имеет право на выделение (предоставление) соответствующего земельного участка в соответствующем размере. Иначе никакого обмена.
При обмене земли без обмена недвижимости, находящейся на ней, прежний собственник соответствующих сооружений сохраняет согласно ГК право пользоваться землей в пределах, необходимых для использования сохраненного имущества. Это называется земельным сервитутом.
А вот юридическим лицам обмен земельных участков (даже находящихся в их собственности) категорически запрещен.
5. Обмен жилых домов (квартир) тоже мало похож на другие товарообменные процедуры, поскольку здесь действуют социальные гарантии, и защищается конституционное право на жилище.
В данной статье нет места для пересказа всех особенностей квартирного обмена. Приведем из Жилищного кодекса от 22 марта 1999 г. № 248-З лишь самое характерное:
а) обмен жилых помещений осуществляется с письменного согласия всех совместно проживающих граждан, а госжилья – еще и с разрешения местных властей;
б) жильем меняться нельзя, когда имеются запреты на отчуждение, аресты, иски и другие претензии к объекту обмена. Запрещены корыстные или фиктивные обмены, обмены служебного, специального и социального жилья, а также жилых помещений в домах, находящихся в аварийном состоянии, подлежащих сносу или капитальному ремонту. Кроме того, нельзя в результате обмена подселить к чужим людям (не членам семьи) того, кто страдает тяжелой формой хронического заболевания;
в) во всех случаях признания жилищного обмена недействительным, его участники возвращаются по прежнему месту жительства и ничего не теряют (если не вспоминать административные штрафы и то, что виновный в незаконной сделке возмещает убытки невинно пострадавшему);
г) суд может принудить к обмену жилья тех, что не смогли договориться между собой самостоятельно, а также лиц, принудительно выселяемых без предоставления жилья.
Обзор экономических и бухгалтерских методик
Среди нормативных актов, регламентирующих натуральный товарообмен, есть и такие которые представляют профессиональный интерес для всякого бухгалтера. В них очень мало юридических положений, зато подробно расписано, как заполнять различные формы экономического и финансового характера. Поэтому мы предлагаем Вам краткий юридический путеводитель по этим документам.
1. Самая важная достопримечательность в этом ряду – Постановление Совета Министров от 24 марта 1999 г. № 405 «О вопросах ценообразования при проведении товарообменных операций» (в редакции постановлений
а) приравняло к товарообменным операциям все, что предусматривает обмен продукции, товара (за исключением работ, услуг) на стоимостный эквивалент согласно договорам, предусматривающим полный или частичный расчет в товарной форме;
б) объявило учетной ценой отпускаемого (экспортируемого) товара цену в белорусских рублях, используемую для отражения в бухгалтерском учете;
в) установило, что учетная цена является единой по всем одновременным товарообменным операциям и определяется:
— при обмене товара собственного производства – как внутриреспубликанская отпускная цена производителя товара, обеспечивающая возмещение производственных затрат, обязательных платежей и прибыль на плановом уровне рентабельности;
— при государственном регулировании цены — в соответствии с действующим порядком регулирования;
— в иных случаях – как цена приобретения;
г) указало, что датой исполнения товарообменной операции является дата совершения каждой отгрузки товара, оформленной отдельным товаросопроводительным документом, либо дата выполнения каждого этапа работ (оказания услуг), оформленная отдельным актом о приемке-сдаче выполненных работ (оказанных услуг);
д) обязало субъекты хозяйствования оставлять экономическое обоснование сделки при каждой товарообменной операции, кроме расчетов за энергоресурсы и обмена между белорусскими резидентами белорусскими же товарами.
Обоснование сделки должно содержать:
— цены, складывающиеся на рынке;
— расчет количества товаров, обеспечивающий эквивалентный обмен;
— стоимость отпускаемых (экспортируемых) товаров в учетных ценах;
— определение цен получаемых (импортируемых) товаров.
Отсутствие такого обоснования и искажение информации в нем приравнено к нарушению дисциплины цен, влекущему штраф до 10 процентов стоимости фактически исполненной операции (с 1 марта 2007 г. этот штраф заменен вышеуказанными штрафами согласно новому КоАП).
2. Чтобы вручить тонкую нить Ариадны в дрожащие руки страстных любителей бартера Минэкономики, Минфин и Минпром по поручению Правительства 22 октября 1999 г. (приказ № 105/300/340) утвердили «Методические рекомендации по проведению товарообменных операций», действующие уже восьмой год без каких-либо изменений и дополнений.
Жаль только, что эти рекомендации так скудны содержанием: в основном пересказывают вышеизложенное Постановление Правительства. Впрочем, они содержат шаблон для составления экономического обоснования, который придется заполнять и подписывать экономисту или бухгалтеру.
Кроме того, в тех же рекомендациях дополнительно указанно, что в случае каждого изменения учетных, договорных (контрактных) цен, а также ассортимента товаров, экономическое обоснование подлежит переоформлению. А еще допускается погрешность цен между отпускаемыми и получаемыми по бартеру товарами в пределах стоимости одной единицы товара.
3. Приказами № 77 и № 63 Минфин и Государственный налоговый комитет 6 апреля 1999 г. утвердили «Положение о порядке отражения в бухгалтерском учете и налогообложении товарообменных операций» (в редакции приказа Минфина № 171, ГНК № 163
— распространяется не только на договоры мены, но и на иные договоры, влекущие товарообменные, бартерные и иные операции, предусматривающие полный или частичный расчет в товарной форме;
— однозначно приравнивает цену полученного товара к цене отгруженного;
— называет основанием для учета бартера первичные документы с пометкой «без оплаты» и документы на оплату расходов, связанных с проведением товарообменных операций;
— определяет конкретный порядок отражения в бухучете товарообменных операций, в том числе при замене денежных расчетов товарными и наоборот;
— разъясняет особенности дооценки товаров, исчисления налогов и таможенных платежей при осуществлении бартера.
4. Комитет цен Минэкономики Постановление № 3ц от 8 января 1997 г. утвердил «Рекомендации по порядку расчетов цен на импортные товары, закупаемые за счет собственных валютных средств предприятий (организаций) и товарообменным операциям», не изменявшиеся ни разу за последние 10 лет. Согласно данным рекомендациям отпускная цена по бартерному импорту формируется исходя из:
— таможенной стоимости;
— таможенной пошлины;
— сборов за таможенное оформление;
— суммы акцизов (если установлены);
— суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной при таможенном оформлении;
— суммы расходов (транспортных, комиссионных, амортизационных, а также других, связанных с реализацией товаров, включая хранение и банковское кредитование).
При формировании цен необходимо вычесть все льготы по обязательным платежам.
К отпускной цене, сформированной первым продавцом, рекомендовано прибавлять оптово-сбытовую надбавку, включающую все затраты на приобретение и реализацию, налоговые и неналоговые платежи и прибыль.
Розничной торговле положено «накручивать» только торговую надбавку и обязательные платежи в бюджет.
В дальнейшем товар, завезенный по товарообменной операции, нужно оценивать согласно Положению о порядке формирования и применения цен и тарифов, утвержденному постановлением Министерства экономики от 22 апреля 1999 года № 43 (в редакции последующих постановлений вплоть до постановления
5. Тот же Комитет цен 11 декабря 1998 г. издал неизменившееся в последующем разъяснение, согласно которому продукция, сырье и материалы, полученные в результате бартерных операций, должны реализовываться по ценам приобретения. И только с согласия покупателя разрешено возмещать понесенные транспортно-заготовительные расходы. А право на оптовые надбавки к отпускным ценам предоставлено только субъектам хозяйствования, осуществляющим оптовые операции по купле-продаже и ведущим отдельный учет такой продукции.
6. А 23 июля 1999 г. из недр Комитета цен вышло еще одно действующее до сих пор и очень интересное разъяснение по поводу постановления Правительства от 24 марта 1999 года № 405 «О вопросах ценообразования при проведении товарообменных операций» обязывающее соблюдать предельные минимальные цены, установленные и зарегистрированные Минэкономики. А по товару, реализованному за рубежом, размер рентабельности (или оптовой надбавки) разрешено определять самостоятельно.
7. Дабы при заключении договоров мены с гражданами не произошло сокрытия подоходного налога, Государственный налоговый комитет 4 января 1999 г. своим письмом № 3−1-7/8310 разъяснил, что неудержание подоходного налога при бартере осуществляется только по согласованию с налоговыми органами.
В последующем данное разъяснение не изменялось и не отзывалось. Но законность указанного согласования сомнительна не только для нас, но и для хозяйственных судов. Изучив опубликованные судебные решения по вопросу взимания подоходного налога, мы пришли к выводу: налоговым инспекциям ни разу не удалось доказать, что при бартере был осуществлен обмен товаров неравной стоимости. Даже имея на руках справки о разной стоимости обменянных квартир! Поэтому налоговые взыскания за неудержание подоходного налога по договору мены суды всегда отменяли.
О самой популярной дискуссии
Рассказывая про бартер, трудно обойти стороной Указ № 373, вызвавший шквал всевозможных публикаций, благодаря которым этот нормативный акт хорошо известен всем читателям, поэтому вспомним главное.
17 августа 2005 г. опубликован акт, существенно ограничивший (причем задним числом – с 1 августа 2005 года) осуществление предпринимательской деятельности.
Примечание: Заключение договоров мены согласно Указу № 373 не является предпринимательской деятельность, если «имеет разовый характер и не направлено непосредственно на извлечение прибыли». Так и хочется спросить: «А со своим благоверным можно обменяться кошельками только единожды, чтобы потом 3,5 года обмениваться исключительно содержимым этих кошельком?» А вот вопрос, более каверзный и серьезный: «Могут ли совершать такие однократные неприбыльные сделки коммерческие организации?» – породил у юристов надежды на положительный ответ. Надежды, на наш взгляд, абсолютно обоснованные: ведь такие сделки никем не запрещены!
На целых 3 года и 5 месяцев (по 31 декабря 2008 г.) организации и индивидуальные предприниматели лишены права заключать договоры мены. Более того, урезано и право прекращать обязательства без поступления денег. Причем безденежная новация и неденежное «отпускное» запрещены полностью, а иные формы прекращения не должны превышать нормативы, утверждаемые Правительством. Эти нормативы были утверждены следующими Постановлениями Совета Министров Республики Беларусь:
— на 2005 год – Постановление Совмина от 30 августа 2005 г № 952 «О предельных нормативах прекращения обязательств без поступления денежных средств в 2005 году»;
— на 2006 год – Постановлением Совмина от 31 марта 2006 г. № 435 «О предельных нормативах прекращения обязательств без поступления денежных средств в 2006 году» (в редакции постановления
— на 2007 год – Постановлением Совмина от 30 декабря 2006 г. № 1772 «О предельных нормативах прекращения обязательств без поступления денежных средств в 2007 году и внесении дополнения в Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 23 ноября 2005 г. № 1317».
За несоблюдение указанных ограничений контролеры могут оштрафовать (в пределах 30 БВ) руководителей организаций и индивидуальных предпринимателей.
Впрочем, из ограничений есть исключения – это:
— уже упомянутая непредпринимательская «мена, разовая и бесприбыльная»;
— обязательства, принятые до 1 августа 2005 г. и исполняемые без изменений в течение года;
— расчеты с бюджетом и векселями Правительства либо Нацбанка;
— натуральная оплата услуг ОАО «Газпром» по транзиту и транспортировке газа;
— зачеты по договорам купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг, если приобретенное используется в собственном производстве;
— прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения либо по решению госоргана;
— при расчетах по погашению банкам банковских кредитов и процентов за пользование ими.
Кроме того, по Указу Президента Республики Беларусь от 11 мая 2006 г. № 315 «О заготовке (закупке) у юридических лиц Республики Беларусь лома и отходов черных и цветных металлов, их переработке и поставке» с 1 мая по 31 декабря 2006 года проводится эксперимент. В рамках его организациям концерна «Белресурсы» и белорусским юридическим лицам, поставляющим лом и отходы черных и цветных металлов указанным организациям, разрешено прекращать обязательства по договорам на поставку (заготовку, сдачу) лома и отходов черных и цветных металлов без поступления денежных средств.
Нам очень неловко все это обсуждать. Глубоко уважая решения Главы государства, принятую народом Конституцию Республики Беларусь мы уважаем еще больше. А статьи 13 и 23 Конституции не позволяют Указу № 373 действовать по следующим причинам:
1) Часть вторая статьи 13 Конституции обязывает государство предоставлять всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом. Бартер и прекращение обязательств – это такие виды деятельности, которые никакими законами не запрещены. Поэтому право на такого рода деятельность должно быть равным у простых граждан и структур, не являющихся организациями, с одной стороны, и у индивидуальных предпринимателей и организаций с другой.
2) Часть первая статьи 23 Конституции предусматривает, что «ограничение прав допускается только в случаях, предусмотренных законом». Указ Президента, разумеется, зачастую важнее любого закона (кроме Основного), но все-таки не закон!
Примечание: «С бартером ничего не случилось» называлась статья в № 43 2005 г. газеты «Белорусы и рынок», посвященная Указу № 373. Юридически грамотное название, с нашей точки зрения!
Таким образом, до внесения соответствующих изменений в Конституцию, мы будем придерживаться твердого мнению: Указ № 373 – юридической силы не имеет. Но наше мнение едва ли найдет сочувствие среди коллег-юристов и заинтересованных практиков. Ведь наши слова – не заключение Конституционного суда!
Да и в Конституционный суд этот спор никто, конечно же, не передаст. Более того, его не передадут даже в хозяйственный суда, способный рассмотреть вопрос о возмещении убытков, причиненных актом государственного органа. Поэтому придется включиться в дискуссию, исходящую из того предположения, что Указ № 373 действует, как и все остальные указы Главы государства.
Конечно, среди участников дискуссии есть те, кто по долгу службы склонен считать, что Указ № 373 пресекает «дикий» натуральный обмен самым радикальным способом. Но большинство полагает, что это не так и ищет легальные пути для прежней деятельности в рамках президентского решения. Иными словами, на повестке дня вопрос: «Что делать, когда нельзя, но очень хочется»?
Первым делом в юридических публикациях, конечно же, обсуждается начальный период действия Указа № 373 – между 1 и 17 августа. Нашлось великое множество авторов, которые полагают, что обратная сила здесь невозможна. Сторонников подобного мнения мы вынуждены огорчить: все нормативные акты, которые они цитируют, во-первых, своей юридической силой не превосходят Указ Президента, а во-вторых, цитируемые акты либо являются решениями самого Президента (которые он вправе изменять любым своим актом), либо допускают в решениях Президента исключения из общих правил.
Таким образом, Указ № 373 – это своеобразная машина времени, которая вводит нормативы в прошлом, на 15−17 дней раньше своего появления. Их следовало соблюдать с 1 августа. А то, что нарушители в это время не могли знать о столь своеобразно действующем акте, – так у нас незнание никогда не освобождало от ответственности.
Впрочем, мы надеемся, что гуманные контролеры не будут слишком строги к тем, кто нарушил Указ № 373 по причине своей неспособности заглядывать в будущее.
Гораздо интереснее споры по поводу сделок, которые формально не нарушают Указ, но фактически позволяют добиться результатов, кажущихся согласно Указу невозможными. Иными словами, можно ли обменяться товарами и при этом избежать неприятных последствий (штрафов и признания сделок недействительными)?
Бесспорно можно, но только в том случае, если контролеры и судьи, будут придерживаться буквы, а не духа Указа.
Приведем примеры, которые мы нашли у других или придумали сами:
1) Статья 391 ГК позволяет конструировать договоры, не предусмотренные в ГК. Естественно, простого изменения названия договора недостаточно, но развитому юридическому воображению по силам договоры, существенно отличающиеся от «мены» по сути (содержанию) и не подпадающие под действие Указа согласно беспристрастной логике.
Впрочем, некоторые упомянутые в ГК договоры позволяют опытному (но беспринципному!) юристу так замаскировать мену, что ее только очень дотошный (и весьма принципиальный!) контролер отыщет. Да и то будет строить все свои доказательства на эмоциональных восклицаниях, типа «Так это же очевидно!» – хотя суду «это» очевидным не покажется, особенно при сделках слишком сложных (многосторонних) и запутанных.
Любое имущество (при сильном желании) можно подарить, пожертвовать, передать в безвозмездное пользование (ссудить), элементарно потерять (даже на чужом складе!), неосновательно приобрести, отдать в возмещение причиненного вреда. Кроме того, кто-то может отказаться от имущества, а некто второй его «случайно» найти. А еще нашей правовой системе не чужда оплата натурой (причем обменом ее никто никогда не считал). Случается и совпадение должника с кредитором в одном лице. Да мало ли что еще может случиться, когда люди по взаимности решили «обменяться». Главное – не опростоволоситься. А то, например, дарение признается недействительным, если взамен что-нибудь подарили.
2) Права и обязанности всегда взаимосвязаны – но это отнюдь не одно и то же. Поэтому, лишенный прав на заключение договоров мены не лишается бремени аналогичных обязанностей. А обязанности эти можно прописать в ином, незапрещенном договоре (например, в «предварительном договоре») тысячью различных способов.
Или другой пример – создать «Хозяйственное товарищество соблюдателей Указа № 373 и записать в соответствующем договоре о совместной деятельности обязанность каждого товарища обмениваться товарами с другими товарищами. А если контролер урезонит: правов, мол, не имеешь на это, дорогой товарищ, – печально ответить: «Увы, гражданин начальник, это не по праву, а по обязанности, по товарищескому долгу, так сказать».
3) То, что Указ № 373 лишил прав исключительно организации и индивидуальных предпринимателей, повышает спрос на другие структуры и граждан-посредников, которые никак не могут нарушить решение Главы государства, ибо в нем даже не упомянуты.
Примечание: Хотелось бы обратить внимание читателей на статью Александра Половинко «Рассчитываться будем только деньгами», опубликованную в № 17 2005 г. «Юридического мира», где подробно анализируется неоднозначность понятия «организация» в гражданском и налоговом законодательстве. Этот анализ будет полезен всякому, кто захочет совершить мену без участия организации.
Таким образом, «не попавшие под действие Указа № 373» могли бы на законных основаниях подменить тех, кому этот Указ запрещает бартер. Кстати, им для этого даже формального поручения не потребуется (а то скажут еще, что поручитель пользовался отнятыми у него правами) – в ГК есть целая глава 50 о действиях в чужом интересе без поручения. Более того, ГК позволяет приобретать права и обязанности в пользу третьих лиц. Поэтому два простых белорусских гражданина могут подписать такой договор, по которому бесправный третий (организация или предприниматель) окажется втянутым в обмен, не совершив при этом ни одного противоправного действия (да и вообще никакого!).
А благодаря уступке требования и переводу долга обязанности можно передать даже тем, кто не имел прав сделать это самостоятельно. И подобную перемену лиц, как отмечалось многими авторами публикаций и белорусским Минэкономики, неправомерно трактовать, как неденежное прекращение обязательств. Ведь при переводе и уступке меняются только лица, а обязательства остаются неприкосновенными.
Жаль только, что у нас в стране любое расширительное толкование запретов применяется без особого напряжения ума. Кого угодно могут признать организацией или предпринимателем, что угодно могут признать «скрытым бартером» и тут же привлечь к установленной ответственности. Одна надежда – служебное рвение не всегда заглушает здравый смысл контролеров.
4) Мировое соглашение – важнейшее процессуальное средство разрешения споров в хозяйственных судах. А решение суда, которое придает этому соглашению силу, – как раз то самое «решение государственного органа», которое выводит субъект хозяйствования из-под действия ограничений на бартер.
Значит, открыта широкая дорога в суд, чтобы там упросить «Вашу честь» обязать «истца и ответчика» к совершению обмена в порядке мирового соглашения или каким-нибудь другим (пусть более сложным и дорогим!) способом.
5) Одну мену всегда можно разложить на две купли-продажи или взаимные поставки. Причем договориться, что платежи по сделке будут чисто символическими.
Конечно, возни больше, да и какие-то деньги все-таки ходят туда-сюда… Но почему бы нет – ведь этот обмен в два приема абсолютно законен!
6) Залог обычно применяется для обеспечения обязательств, но ведь может применяться и для осуществления обмена. Когда по-другому не получается, можно договориться о купле-продаже, нотариально удостоверить залог, а потом ничего не платить и спокойно наблюдать, как предмет залога, обеспечивавшего платеж, используется или продается залогополучателем.
7) По непонятной нам причине права на обмен ограничены только в пределах территории Республики Беларусь (Смотри название Указа № 373). А это дает всем желающим возможность восстанавливать свои права путем выезда за границу, чтобы там совершить необходимые им сделки, которые невозможны на Родине.
8) До 1 августа 2006 г. договоры мены, заключенные ранее 1 августа 2005 г., исполняются в том виде, как они заключены. Это провоцирует на заключение договоров задним числом и даже подделку даты договора. Разумеется, попахивает уголовщиной, но высокая латентность (неразоблачаемость) подобных преступлений – великий соблазн для слабых людей.
И напоследок о споре вокруг гражданско-правовых последствий сделок, право на совершение которых утрачено по Указу № 373.
Первое, что придет на ум контролерам, – это, безусловно, статья 170 ГК (недействительность сделки, запрещенной законодательством). Еще бы! Ведь данная статья позволяет отобрать у виновных все, что они получили или собирались получить по сделке, и передать отнятое в доход родному государству.
Но никакого запрета мы в Указе не находим. В нем речь об ограничении прав, а не о запрете. Хоть и советовал А. Разумов («Бартер в Беларуси – вне закона! Но пока есть варианты…» – «Налоговый вестник» № 16 2005 г.) написать «запрещено» вместо «не имеете права». Только полезные советы имеют свойство быть неуслышанными. И чаще всего теми, кому это, действительно полезно.
Что ж придется искать другую статью ГК, чтобы не заниматься натяжками и искажениями буквального смысла президентского решения. В журнальных публикациях такую статью нашли – это статья 169 ГК (недействительность сделки, не соответствующей законодательству). Здесь вообще нет санкций, поэтому придется применять статью 168, которая обязывает возвратить участникам сделки то, что они имели до сделки, если «законодательный акт не предусматривает иных последствий нарушения».
Примечание: Нам очень понравилось, как Юрий Веремейко в своей статье «О некоторых вопросах применения Указа Президента Республики Беларусь № 373» ухватился за приведенную цитату из статьи 169 ГК и доказал, что, поскольку данный Указ «иное» (административный штраф) предусматривает, то этим штрафом и следует ограничиться. Браво! Вот только поверят ли контролеры столь парадоксальной истине? Нет, скорее всего, скажут, что административная ответственность не имеет никакого отношения к гражданско-правовой.
Мы же предлагаем обратиться к статье 174 ГК. Название у нее очень подходящее – «Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности». Напомним, что в соответствии со статьей 22 ГК «к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК, которые регулируют деятельность коммерческих организаций». С учетом этого статья 174 ГК подошла бы идеально, ведь Указ № 373 именно ограничил правоспособность организаций и индивидуальных предпринимателей.
Применение данной статьи превратило бы бартер в сделку оспоримую через суд… Но, увы, текст статьи ГК не так широк, как ее название. Поэтому допустима самая разнообразная практика, что и происходит в действительности. А Правительства, уполномоченного толковать подобные туманные (не вербализированные) места, данное место оставило без комментариев.
Простота не всегда хуже воровства
С детских лет мы впитывали, что жизнь развивается от простого к сложному. Поэтому всякий раз, когда любимое государство превращает короткий путь в «долгую дорогу в дюнах», наша душа смиренно узнает знакомую поступь эволюции, но радоваться, почему-то, не желает. Как сказал поэт Т. Шаов:
«А хочется просто селедки с картошкой!
И жить тоже проще, без лжи и халтуры!»
Конечно, бартер – дикость и вчерашний день. Разумеется, проходимцы пользуются им, чтобы запутать и обмануть отечественных контролеров. Но контролеры становится только хуже, когда вместо простейших (арифметических) схем бартера те же самые жулики вводят алгоритмы достойные высшей математики. Нормальные предприниматели тоже мучаются от того, что «правят самых честных». В конце концов, и эти «честные» научатся ходить через дыры в правовом заборе. И там, где сегодня поставлена запруда против бартера, постепенно разрастается гнилое болото из всевозможных уверток и подтасовок.
Поэтому наш не претендующий на абсолютную истинность совет таков: договор мены лучше вернуть на прежнее место, пока это место еще существует. Рыночная экономика и здоровая денежная система минимизируют натуральный товарообмен естественным путем лучше любых запретов.
Приложение
Ранний вариант той же статьи (законодательство Республики Беларусь учтено по состоянию на 15 декабря 2005 г.)
Плохой — хороший бартер
журнальная версия публиковалась под псевдонимом Елена Кудрявцева в журнале «Налоговый вестник» №№ 1−2 2006 года
«Не нужно золото ему,
Когда простой продукт имеет»
Вы слыхали про «единство и борьбу противоположностей»? И как Вы себе это представляли? То-то же! А представлять нужно было бартер, «просто бартер» – и все… Нет, конечно, бартер – не единственное воплощение «основного закона диалектики», но он ярче и показательнее всех других воплощений. Где еще сплелось столько противоречий и явных антагонизмов? Да еще белорусское законодательство, как прокурор из поговорки, добавило от себя так, что мало не покажется.
Между тем, «бартер» – слово молодое, позаимствованное отечественной правовой системой пятнадцать лет назад. Уже несколько раз слово это входило в моду, а очередную небывалую популярность ему принес Указ Президента Республики Беларусь от 15 августа 2005 г. № 373 «О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь» (далее – Указ № 373).
Новоявленные ограничения товарообменных операций для некоторых предпринимателей равнозначны всестороннему запрету. А запретный плод, хоть и не всегда сладок, зато всегда интересен. Поэтому мы решили удовлетворить читательский интерес и еще раз вернуться к общим и спорным вопросам «элементарного товарообмена», как любили выражаться классики политической экономии.
Краткий экскурс в историю вопроса
Вся отечественная история бартера – это хроника ограничений и запретов. Если полистать законодательство по этому вопросу, то может показаться, что бартер возник, подобно птичьему гриппу, а наши правотворцы отчаянно спасали страну всевозможными карантинными мерами.
Оно и понятно: не для того государство печатает денежки и налаживает всеобщий учет, чтобы какие-то ушлые дяди и тети увиливали и от того, и другого, скрываясь в тени натурального обмена.
Едва-едва мелькнуло слово «бартер», как уже в 1992 году Правительство и Верховный Совет принялись отваживать этого беса рублем и инвалютой. С 1993 года ввели 10-процентный налог по товарообменным (бартерным) операциям (Постановление Верховного Совета Республики Беларусь от 15 декабря 1992 года № 2047-XII «О порядке формирования и использования валютных фондов Республики Беларусь в 1993 году»).
Взимание данного налога (в последующем сбора) неоднократно продлевалось, пока (с 1 июля 1996 г.) он не был отменен Президентом (Указ Президента 28 июня 1996 г. № 236 «О дополнительных мерах по упорядочению валютного регулирования на территории Республики Беларусь»).
Но через три года все повторилось. По Указу Президента от 23 июня 1999 г. № 338 «О введении рентного сбора при осуществлении внешнеторговых товарообменных (бартерных) операций» после 1 июля 1999 г. стали взимать 5 (15) процентов учетной цены фактически обменянных товаров. Этот сбор продержался год и месяц: сначала распоряжением Президента его взимание приостановили, а потом и вовсе отменили (в связи со стабилизацией валютного курса).
Это можно назвать "экономическими методами" регулирования. Но параллельно с ними велась и административная борьба с бартером. Сначала все ограничивалось строгими требованиями, адресованными органам управления и субъектам хозяйствования: мол, сокращайте бартер, да поскорей. А 19 ноября 1998 г. Правительство издало Постановление № 1781 «О товарах, не подлежащих поставкам по товарообменным (бартерным) операциям», содержащее небольшой, но емкий перечень запретных товаров (мелкий и крупный скот, некоторые органы животных, корень валерьяны, удобрения, казеин, древесина и льноволокно).
Данное решение Совмина, претерпев несколько редактур, продолжает действовать. Правда, оно содержит исключения для расчетов за энергоресурсы и предоставляет Минторгу право в индивидуальном порядке разрешать бартер для реализации международных соглашений.
25 мая 1999 г. появилось еще одно правительственное Постановление № 774 «О мерах по сокращению товарообменных (бартерных) операций в 1999 году», предусматривающее конкретные задания по сокращению бартерных операций.
В то же время Президент целенаправленно искоренял бартер курева и выпивки. Самый свежий пример – Декрет Президента от 9 сентября 2005 г. № 11 «О совершенствовании государственного регулирования производства, оборота и рекламы алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта». Это нормативный акт среди прочего запретил любую мену алкоголя. Исключение сделано только для производителей спиртного, оплачивающих поставки сырья, энергоресурсов, оборотной тары по согласованию с Министерством по налогам и сборам.
Кстати, Порядок согласования предусмотрен Постановлением указанного министерства еще в 2003 году и в новой редакции вступил в силу 16 декабря 2005 г.
В действующей редакции Декрета Президента от 17 декабря 2002 г. № 28 «О государственном регулировании производства, оборота, рекламы и потребления табачного сырья и табачных изделий» несколько иная формулировка. В нем «запрещается оптовая мена табачных изделий юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, не имеющими права на осуществление оптовой и (или) розничной торговли», а равно любая мена табачного сырья и изделий «за исключением сделок, которые осуществляются производителями данных изделий в счет оплаты поставок сырья по согласованию с «Белгоспищепром».
Кроме того, в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций» разрешен только эквивалентный внешнеэкономический обмен товаров (работ, услуг), оформленный двусторонним внешнеторговым договором (за исключением договоров уступки требования или перевода долга). А иные обмены допускаются только для получения сырья, материалов, комплектующих изделий, полуфабрикатов, оборудования и энергоносителей, используемые для собственного производства. Правда, Правительству дано право делать исключения из этого ограничения.
21 апреля 2003 года издали новый Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях, статьи 11.41 и 12.9 которого предусматривают ответственность за нарушение установленного порядка внешнеэкономического и внутреннего товарообмена (до 100 процентов стоимости поставленных товаров, работ и услуг).
Не отставали и органы рангом пониже. Так Министерство энергетики 30 сентября 2004 г. приказало своей отрасли исключить с 1 января 2005 г. использование бартера, за исключением зачетов с организациями Белтопгаза, Белэнерго и Белтрансгаза и поставщиками энергоресурсов.
В ходе выше описанной борьбы бартер удостоился особого упоминания не только в налоговой, таможенной и статистической отчетности, но даже попал в примерные контракты с руководителями и критерии оценки их работы.
И, наконец, грянул Указ № 373, чтобы сделать борьбу с бартером еще действеннее, еще суровее.
Правильная юридическая форма
По идее денежный обмен – разновидность товарного обмена, но по Гражданскому кодексу Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З (далее – ГК) это разные вещи. Более того, в ГК «купля-продажа» излагается раньше «мены» и являет первоисточником норм по регламентации натурального обмена.
Поэтому, вступая в сферу грамотно составленных контрактов, «бартер» следует называть «Договором мены», при котором «каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой».
Примечания:
1. Под собственностью в процитированном разделе ГК подразумевается не только чистая собственность, но еще и хозяйственное ведение с оперативным управлением.
2. Изобретая кружные пути в связи с Указом № 373, некоторые наши коллеги склонны напоминать, что в ГК слово «товар» употребляется в узком смысле, не включающем работы и услуги. Мы, разумеется, желаем, чтобы правоведы смогли убедить контролеров в том, что согласно статье 425 ГК под товаром в договоре мены понимаются только «любые вещи». Но твердой уверенности в торжестве правоведения у нас нет, ибо контролеры не склонны ограничиваться узкими значениями слов, когда речь идет о привлечении к ответственности нарушителей, пытающихся прикрыться знанием закона.
Как правило, обмениваемые товары признаются равноценными, но в договоре можно записать и по-другому – тогда получивший более дорогую вещь будет доплачивать. Точно так же собственные расходы по договору каждый оплачивает сам, если не условиться иначе.
Товары передаются и соответственно меняют собственника одновременно (после передачи всего обмениваемого). Впрочем, в договоре могут быть и другие сроки, а момент передачи товаров – отличаться от времени изменения права собственности, особенно если требуется исполнить некие сопутствующие обмену обязательства. Но в любом случае тот, кто не успел стать собственником приобретенной вещи, не вправе распоряжаться ею.
Если третье лицо изымет выменянный товар, пострадавший вправе требовать возврата своего первоначального товара или возмещения убытков.
Вот, честно говоря, и все нормы, которые создатели ГК посвятили персонально «договору мены». Во всем прочем правовой статус данного договора приравняли к купле-продаже и предписали применять Главу 30 ГК, если это не противоречит вышеизложенному и «существу мены».
Наравне с куплей-продажей
Рискнем предложить Вам собственное понимание того, какие положения, посвященные купле-продаже, регулируют мену, отобрав нормы из соответствующей главы ГК.
1. Как сказано выше, обмениваемый товар – это любая вещь (со штрихкодом, если он предусмотрен Постановлением Правительства от 4 августа 2005 г. № 862). Обменивать разрешается как-то, что уже есть, так и то, что еще будет создано (приобретено).
Договор мены считается заключенным лишь в том случае, если можно определить наименование и количество товара (в соответствующих натуральных единицах или в денежном выражении).
Примечание: Если среди характеристик товара указан непонятно какой вес, то согласно ГК это «вес нетто».
Рекомендуется указывать конкретный ассортимент обмениваемых товаров (по видам, моделям, размерам, цветам и иным признакам). В тех случаях, когда ассортимент не указан, каждый решает сам, сколько и какого именно товара передать партнеру, исходя из потребностей последнего. А партнер не должен капризничать, иначе ему грозит расторжение договора в одностороннем порядке и возмещение убытков.
2. Качество товара должно соответствовать правовым нормативам, контексту договора, образцам (описаниям) или целям приобретателя. А если нигде нет конкретизации по качеству, то обмениваемая вещь должна быть пригодной для своего обычного использования.
Процедура проверки качества при обмене включает обязанность каждого из партнеров проверять (испытывать, анализировать, осматривать
3. Поскольку приобретенное признается равноценным отчужденному, цена обмениваемых товаров определяется в договорах, только если она имеет существенное значение согласно законодательству. При этом правила оценки аналогичны правилам, действующим при продаже.
Такая же аналогия применяется и к случаям, когда один из партнеров обязан оплачивать разницу между стоимостями обменянных товаров. В таких ситуациях мы не исключаем возможность предоплаты, отсрочки, рассрочки, реализации в кредит и взыскания процентов, если, разумеется, все это предусмотрено в контракте.
4. По общему правилу обмениваемые товары следует затарить (поместить в тару) или упаковать, незатаренный (неупакованный) товар приравнивается к некачественному.
5. Договор мены признается подлежащим исполнению к определенному сроку, если, как минимум, из его контекста очевидна утрата интереса к сделке после истечения такого срока. Исполнять договор до или после истечения срока можно только с согласия своего партнера.
6. Срок передачи каждого из товаров либо указывается в договоре, либо должен быть «разумным».
Обычно моментом передачи товара считается:
— вручение товара (если договором предусмотрена доставка приобретателю);
— уведомление о готовности к передаче товара (если предусмотрено получение по месту первоначального нахождения). Правда, товар нельзя считать готовым к передаче, если на нем это не указано (например, путем соответствующей маркировки);
— передача товара перевозчикам или связистам (во всех прочих случаях).
7. Вместе с вещью, если иное не предусмотрено договором, передаются все ее комплектующие и вся необходимая документация (техпаспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и прочее). Это называется комплектностью.
А бывает еще и комплект товаров, когда обменивается целый набор вещей, связанных воедино их назначением или условиями договора. Весь такой комплект, как правило, передается одновременно.
8. Тот, кто отдал свое, имеет право письменно требовать чужое в 7-дневный срок. Но, с другой стороны, свой товар можно и не передавать, если партнер нарушает договор. Этот непереданный товар даже можно (согласно статье 458 ГК) считать залогом, удержанным в качестве обеспечения исполнительности своего контрагента.
Судебная практика, к сожалению, не всегда приравнивает товар, полученный по бартеру, к деньгам, и суды порой не взыскивают проценты за использование чужого товара без предоставления в обмен своего.
9. Передача в обмен меньшего, чем положено по договору, – основание для того, чтобы партнер мог требовать недостающее или отказаться от получения и оплаты. Полученные излишки разрешается выкупить у прежнего хозяина, если тот вовремя не явится за ними.
10. Несоблюдение предписанного ассортимента открывает перед пострадавшим широкий выбор:
— отказаться от всего;
— потребовать замены несоответствующего;
— принять надлежащее и отказаться от остального;
— принять все.
Но здесь отказываться надо без промедления, иначе обмен будет признан состоявшимся.
11. Нарушение комплектности предполагает доукомплектование либо доплату со стороны виновного, а также отказы и требования возмещения убытков со стороны потерпевшего.
12. Прежний хозяин вещи отвечает за ее недостатки, если они или их причины появились до обмена. А давший гарантии может избежать такой же ответственности, только доказав, что вещь испорчена непреодолимой силой или нарушением правил пользования (хранения) со стороны приобретателя.
У получившего некачественный товар есть право потребовать доплаты, безвозмездного устранения недостатков или возмещения расходов по устранению. А в случае неустранимых, дорогостоящих, неоднократных и тому подобных недостатков можно отказаться от обмена и получить назад свой товар либо истребовать у контрагента товар надлежащего качества, если иное не вытекает из характера товара или существа обмена.
13. Практически всегда можно отказаться от договора мены и требовать возмещения убытков, когда партнер неисполнителен, в том числе не желает передавать товары, комплектующие или документацую к ним.
Впрочем, можно и попытаться отсудить свое, особенно если это индивидуально-определенная вещь, обещанная по договору.
14. Даже если в договоре нет гарантийного срока или стандартного срока годности, обменянный товар должен прослужить разумный (обычный для таких товаров) срок – по умолчанию не более 2 лет (но и не менее, если товар был некачественным с самого начала). Гарантия на комплектующие не может быть меньше гарантии на основной товар.
Гарантийный срок продлевается на время, когда товар не использовался из-за собственных недостатков или в виду помех со стороны прежнего хозяина. После замены некачественного товара гарантийный срок течет по-новому.
15. Риск случайной гибели (повреждения) товара обычно на его владельце.
16. Все свои товары и обязательства участники обмена могут застраховать в порядке установленном для продавцов и покупателей. Такое страхование можно сделать обязательным, включив соответствующее условие в договор. А если кто-то не станет исполнять подобную обязанность, можно застраховаться от его имени и за его счет.
17. Участники обмена обязаны своевременно извещать друг друга обо всех обнаруженных нарушениях условий договора, в том числе о выявленных недостатках по количеству, ассортименту, качеству, комплектности, таре и упаковке. Без предоставления такой информации можно остаться без удовлетворения собственных претензий, если партнер докажет, что умолчание сделало невозможным или слишком дорогим исправление недостатков.
18. Недопустимо, чтобы в момент обмена третьи лица имели права (законные притязания) на обмениваемый товар, кроме случаев, когда будущий хозяин добровольно согласился принять то, что обремененного залогом, наймом
Причем возмещение убытков неизбежно, если третье лицо отобрало товар. К тому же, прежний владелец обязан помочь новому хозяину отстоять в суде права на изымаемую вещь. А вот непривлечение первоначального владельца к такому процессу дает ему возможность избежать ответственности, доказав, что вещь можно было отстоять.
19. Вспоминая о розничной (публичной) купле-продаже, следует коснуться натурального обмена, практикуемого в сельмагах, когда предложенные к реализации товары обмениваются на продукты подсобных хозяйств.
Те, кто этим занимается, для соблюдения законодательства должны вообразить, что покупатели приносят не продукты, а деньги – и тогда будет понятно, какими нормами руководствоваться. По крайней мере, придется соблюдать не только правила торговли, но и законодательство о защите прав потребителей. Придется не забыть и про кассовый (товарный) чек, важнейшее свидетельство подобного обмена.
Примечание: Однако и здесь согласно статье 463 ГК свидетельские показания полновесны и доказательны даже без чека. Хоть и пугают в рекламных телезаставках, что без чека у нас нет прав.
Иных форм розничного товарообмена мы не вспомнили и не придумали, И это, по крайней мере, доказывает: бартер не пустил столь глубокие и длинные корни, как казалось на заре борьбы с этим вредоносным атавизмом натурального хозяйства.
20. Вероятно, по аналогии с продажей-наймом возможна мена-найм, при которой стороны до того, как стать собственниками выменянных товаров, какое-то время осуществляют права нанимателей (арендаторов) переданного им. Вот только эта «нечистая мена» (как нам кажется, судя по названию) все-таки попадет под ограничения, установленные Указом № 373.
Обмен специфических товаров
У многих категорий товаров есть свои бартерные особенности. Перечислим наиболее выдающиеся.
1. Обмен имущественных прав регулируется так же, как и обмен товаров, если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.
2. У ценных бумаг, валютных ценностей и некоторых товаров (например, алкоголя и табака) специальные правила обмена, прописанные большей частью в отдельном законодательстве.
3. Оригинален обмен недвижимости и предприятий в качестве имущественных комплексов. Здесь придется соблюдать те же процедуры, которые обязательны при торговле недвижимостью. Это:
— абсолютно точная идентификация и экспертная оценка обмениваемого (включая составление схем (планов) и калькуляций);
— предельно формализованный письменный договор (один или единственный документ);
— обязательная государственная регистрация;
— оформление самого факта передачи соответствующим письменным актом;
— неизбежная ответственность обменявшего имущество, несоответствующее договору, даже если такое нарушение принято другой стороной.
Требовать замены некачественной недвижимости доброкачественной статья 528 ГК не разрешает – поэтому исправлять придется то, что обменяли, причем за счет виновного.
При обмене здания, сооружения или другой недвижимости к новому собственнику переходит на осуществлявшемся праве (собственности, владения, или пользования) земельный участок, выделенный государством для использования указанной недвижимости.
Интересно знать, что при обмене предприятий не передаются ранее полученные лицензии на занятие соответствующей деятельностью, а вот обязательства, принятые на основании таких лицензий, передаются вместе с перечнем всех долгов, актами инвентаризации, бухгалтерскими балансами, аудиторскими заключениями. Поэтому придется самостоятельно выкручиваться из неблагоприятных последствий такого неполного обмена.
4. Нормы, регулирующие обмен земли (без прочей недвижимости) находим в Кодексе Республики Беларусь о земле (в редакции Закона от 8 мая 2002 г. № 99-З).
Согласно данному нормативному акту самовольный обмен земельных участков недействителен. Здесь ключевое слов «самовольный», поскольку есть статья 92 того же кодекса, где разрешен обмен земельных участков между гражданами (собственниками и пожизненными владельцами). Это делается через исполкомы и предполагает безусловное сохранение целевого назначения обмениваемой земли. Причем землю по обмену может получить только тот, кто имеет право на выделение (предоставление) соответствующего земельного участка в соответствующем размере. Иначе никакого обмена.
При обмене земли без обмена недвижимости, находящейся на ней, прежний собственник соответствующих сооружений сохраняет согласно ГК право пользоваться землей в пределах, необходимых для использования сохраненного имущества. Это называется земельным сервитутом.
А вот юридическим лицам обмен земельных участков (даже находящихся в их собственности) категорически запрещен.
5. Обмен жилых домов (квартир) тоже мало похож на другие товарообменные процедуры, поскольку здесь действуют социальные гарантии, и защищается конституционное право на жилище.
В данной статье нет места для пересказа всех особенностей квартирного обмена. Приведем из Жилищного кодекса от 22 марта 1999 г. № 248-З лишь самое характерное:
а) обмен жилых помещений осуществляется с письменного согласия всех совместно проживающих граждан, а госжилья – еще и с разрешения местных властей;
б) жильем меняться нельзя, когда имеются запреты на отчуждение, аресты, иски и другие претензии к объекту обмена. Запрещены корыстные или фиктивные обмены, а также обмены служебного, специального и социального жилья, а также жилых помещений в домах, находящихся в аварийном состоянии, подлежащих сносу или капитальному ремонту. Кроме того, нельзя в результате обмена подселить к чужим людям того, кто страдает тяжелой формой хронического заболевания;
в) во всех случаях признания жилищного обмена недействительным, его участники возвращаются по прежнему месту жительства и ничего не теряют (если не вспоминать административные штрафы и то, что виновный в незаконной сделке возмещает убытки невинно пострадавшему);
г) суд может принудить к обмену жилья тех, что не смогли договориться между собой самостоятельно, а также лиц, принудительно выселяемых без предоставления жилья.
Обзор экономических и бухгалтерских методик
Среди нормативных актов, регламентирующих натуральный товарообмен, есть и такие которые представляют профессиональный интерес для всякого бухгалтера. В них очень мало юридических положений, зато подробно расписано, как заполнять различные формы экономического и финансового характера. Поэтому мы предлагаем Вам краткий юридический путеводитель по этим документам.
1. Самая важная достопримечательность в этом ряду – Постановление Совета Министров от 24 марта 1999 г. № 405 «О вопросах ценообразования при проведении товарообменных операций». Оно:
а) приравняло к товарообменным операциям все, что предусматривает обмен продукции, товара (за исключением работ, услуг) на стоимостный эквивалент согласно договорам, предусматривающим полный или частичный расчет в товарной форме;
б) объявило учетной ценой отпускаемого (экспортируемого) товара цену в белорусских рублях, используемую для отражения в бухгалтерском учете;
в) установило, что учетная цена является единой по всем одновременным товарообменным операциям и определяется:
— при обмене товара собственного производства – как внутриреспубликанская отпускная цена производителя товара, обеспечивающая возмещение производственных затрат, обязательных платежей и прибыль на плановом уровне рентабельности;
— при государственном регулировании цены — в соответствии с действующим порядком регулирования;
— в иных случаях – как цена приобретения;
г) указало, что датой исполнения товарообменной операции является дата совершения каждой отгрузки товара, оформленной отдельным товаросопроводительным документом, либо дата выполнения каждого этапа работ (оказания услуг), оформленная отдельным актом о приемке-сдаче выполненных работ (оказанных услуг);
д) обязало субъекты хозяйствования оставлять экономическое обоснование сделки при каждой товарообменной операции, кроме расчетов за энергоресурсы и обмена между белорусскими резидентами белорусскими же товарами.
Обоснование сделки должно содержать:
— цены, складывающиеся на рынке;
— расчет количества товаров, обеспечивающий эквивалентный обмен;
— стоимость отпускаемых (экспортируемых) товаров в учетных ценах;
— определение цен получаемых (импортируемых) товаров.
Отсутствие такого обоснования и искажение информации в нем приравнено к нарушению дисциплины цен, влекущему штраф до 10 процентов стоимости фактически исполненной операции.
2. Чтобы вручить тонкую нить Ариадны в дрожащие руки страстных любителей бартера Минэкономики, Минфин и Минпром по поручению Правительства 22 октября 1999 г. (приказ № 105/300/340) утвердили «Методические рекомендации по проведению товарообменных операций»
Жаль только, что эти рекомендации так скудны (в основном пересказывают вышеизложенное Постановление Правительства). Впрочем, содержат шаблон для составления экономического обоснования, который придется заполнять и подписывать экономисту или бухгалтеру.
Кроме того, в случае каждого изменения учетных, договорных (контрактных) цен, а также ассортимента товаров, экономическое обоснование подлежит переоформлению.
В этих же рекомендациях Министерства допускают погрешность цен между отпускаемыми и получаемыми по бартеру товарами в пределах стоимости одной единицы товара.
3. Приказами № 77 и № 63 Минфин и Государственный налоговый комитет 6 апреля 1999 г. утвердили «Положение о порядке отражения в бухгалтерском учете и налогообложении товарообменных операций». Данное положение:
— распространяется не только на договоры мены, но и на иные договоры, влекущие товарообменные, бартерные и иные операции, предусматривающие полный или частичный расчет в товарной форме;
— однозначно приравнивает цену полученного товара к цене отгруженного;
— называет основанием для учета бартера первичные документы с пометкой «без оплаты» и документы на оплату расходов, связанных с проведением товарообменных операций;
— определяет конкретный порядок отражения в бухучете товарообменных операций, в том числе при замене денежных расчетов товарными и наоборот;
— разъясняет особенности дооценки товаров, исчисления налогов и таможенных платежей при осуществлении бартера.
4. Комитет цен Минэкономики Постановление № 3ц от 8 января 1997 г. утвердил «Рекомендации по порядку расчетов цен на импортные товары, закупаемые за счет собственных валютных средств предприятий (организаций) и товарообменным операциям». Согласно им отпускная цена по бартерному импорту формируется исходя из:
— таможенной стоимости;
— таможенной пошлины;
— сборов за таможенное оформление;
— суммы акцизов (если установлены);
— суммы налога на добавленную стоимость, уплаченной при таможенном оформлении;
— суммы расходов (транспортных, комиссионных, амортизационных, а также других, связанных с реализацией товаров, включая хранение и банковское кредитование).
При формировании цен необходимо вычесть все льготы по обязательным платежам.
К отпускной цене, сформированной первым продавцом, рекомендовано прибавлять оптово-сбытовую надбавку, включающую все затраты на приобретение и реализацию, налоговые и неналоговые платежи и прибыль.
Розничной торговле положено «накручивать» только торговую надбавку и обязательные платежи в бюджет.
В дальнейшем товар, завезенный по товарообменной операции, нужно оценивать согласно Положению о порядке формирования и применения цен и тарифов, утвержденному постановлением Министерства экономики от 22 апреля 1999 года № 43.
5. Тот же Комитет 11 декабря 1998 г. издал разъяснение, согласно которому продукция, сырье и материалы, полученные в результате бартерных операций, должны реализовываться по ценам приобретения. И только с согласия покупателя разрешено возмещать понесенные транспортно-заготовительные расходы. А право на оптовые надбавки к отпускным ценам предоставлено только субъектам хозяйствования, осуществляющим оптовые операции по купле-продаже и ведущим отдельный учет такой продукции.
6. А 23 июля 1999 г. из недр Комитета цен вышло еще одно интересное разъяснение по поводу постановления Правительства от 24 марта 1999 года № 405 «О вопросах ценообразования при проведении товарообменных операций» обязывающее соблюдать предельные минимальные цены, установленные и зарегистрированные Минэкономики. А по товару, реализованному за рубежом, размер рентабельности (или оптовой надбавки) разрешено определять самостоятельно.
7. Дабы при заключении договоров мены с гражданами не произошло сокрытия подоходного налога, Государственный налоговый комитет 4 января 1999 г. своим письмом разъяснил, что неудержание подоходного налога при бартере осуществляется только по согласованию с налоговыми органами.
Законность подобного согласования сомнительна не только для нас, но и для хозяйственных судов. Изучив опубликованные судебные решения по вопросу взимания подоходного налога, мы пришли к выводу: налоговым инспекциям ни разу не удалось доказать, что при бартере был осуществлен обмен товаров неравной стоимости. Даже имея на руках справки о разной стоимости обменянных квартир! Поэтому налоговые взыскания за неудержание подоходного налога по договору мены суды всегда отменяли.
О самой популярной дискуссии
Рассказывая про бартер, трудно обойти стороной Указ № 373, вызвавший шквал всевозможных публикаций. Этот нормативный акт хорошо известен и нашим читателям, поэтому вспомним главное.
17 августа 2005 г. опубликован акт, существенно ограничивший (причем задним числом – с 1 августа) осуществление предпринимательской деятельности.
Примечание: Заключение договоров мены согласно Указу № 373 не является предпринимательской деятельность, если «имеет разовый характер и не направлено непосредственно на извлечение прибыли».
Так и хочется спросить: «А со своим благоверным можно обменяться кошельками только единожды, чтобы потом 3,5 года обмениваться исключительно содержимым этих кошельком?»
А вот вопрос, более каверзный и серьезный: «Могут ли совершать такие однократные неприбыльные сделки коммерческие организации?» – породил у юристов надежды на положительный ответ. Надежды, на наш взгляд, абсолютно обоснованные: ведь такие сделки никем не запрещены!
На целых 3 года и 5 месяцев организации и индивидуальные предприниматели лишены права заключать договоры мены. Более того, укорочено и право прекращать обязательства без поступления денег. Причем безденежная новация и неденежное «отпускное» урезаны до абсолютного нуля, а иные формы прекращения не должны превышать нормативы, утверждаемые Правительством (В отношении 2005 года это сделано Постановлением Совмина от 30 августа 2005 г № 952).
За несоблюдение указанных ограничений контролеры могут оштрафовать (в пределах 30 базовых величин) руководителей организаций и индивидуальных предпринимателей.
Впрочем, из ограничений есть исключения – это:
— уже упомянутая «мена, разовая и бесприбыльная»;
— обязательства, принятые до 1 августа 2005 г. и исполняемые без изменений в течение года;
— расчеты с бюджетом и векселями Правительства либо Нацбанка;
— натуральная оплата услуг ОАО «Газпром» по транзиту и транспортировке газа;
— зачеты по договорам купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг, если приобретенное используется в собственном производстве;
— прекращение обязательств в связи с невозможностью исполнения либо по решению госоргана.
Нам очень неловко все это обсуждать. Глубоко уважая решения Главы государства, принятую народом Конституцию Республики Беларусь мы уважаем еще больше. А статьи 13 и 23 Конституции не позволяют данному Указу вступить в силу по следующим причинам:
1) Часть вторая статьи 13 Конституции обязывает государство предоставлять всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом. Бартер и прекращение обязательств – это такие виды деятельности, которые никакими законами не запрещены. Поэтому право на такого рода деятельность должно быть равным у простых граждан и структур, не являющихся организациями, с одной стороны, и у индивидуальных предпринимателей и организаций с другой.
2) Часть первая статьи 23 предусматривает, что «ограничение прав допускается только в случаях, предусмотренных законом». Указ Президента, разумеется, зачастую важнее любого закона (кроме Основного), но все-таки не закон!
Примечание: «С бартером ничего не случилось» называлась статья в № 43 2005 г. газеты «Белорусы и рынок», посвященная Указу № 373. Юридически грамотное название, с нашей точки зрения!
Таким образом, до внесения соответствующих изменений в Конституцию, мы будем придерживаться твердого мнению: Указ № 373 – юридической силы не имеет. Но наше мнение едва ли найдет сочувствие среди коллег-юристов и заинтересованных практиков. Ведь наши слова – не заключение Конституционного суда!
Да и о чем это мы? В Конституционный суд этот спор никто не передаст. Более того, его не передадут даже в хозяйственный суда, способный рассмотреть вопрос о возмещении убытков, причиненных актом государственного органа. Поэтому придется включиться в дискуссию, исходящую из того предположения, что Указ № 373 действует не хуже других указов.
Конечно, среди участников дискуссии есть те, кто по долгу службы склонен считать, что Указ № 373 пресекает «дикий» натуральный обмен самым радикальным способом. Но большинство полагает, что это не так и ищет легальные пути для прежней деятельности в рамках президентского решения.
Иными словами, на повестке дня вопрос: «Что делать, когда нельзя, но очень хочется»?
Первым делом в юридических публикациях, конечно же, обсуждается начальный период действия Указа № 373 – между 1 и 17 августа. Нашлось великое множество авторов, которые полагают, что обратная сила здесь невозможна. Сторонников подобного мнения мы вынуждены огорчить: все нормативные акты, которые они цитируют, во-первых, своей юридической силой не превосходят Указ Президента, а во-вторых, цитируемые акты либо являются решениями самого Президента (которые он вправе изменять любым своим актом), либо допускают в решениях Президента исключения из общих правил.
Таким образом, Указ № 373 – это своеобразная машина времени, которая вводит нормативы в прошлом, на 15−17 дней раньше своего появления. Их следовало соблюдать с 1 августа. А то, что нарушители в это время не могли знать о столь своеобразно действующем акте, – так у нас незнание никогда не освобождало от ответственности.
Впрочем, мы надеемся, что гуманные контролеры не будут слишком строги к тем, кто нарушил Указ № 373 по причине своей неспособности заглядывать в будущее.
Гораздо интереснее споры по поводу сделок, которые формально не нарушают Указ, но фактически позволяют добиться результатов, кажущихся согласно Указу невозможными. Иными словами, можно ли обменяться товарами и при этом избежать неприятных последствий (штрафов и признания сделок недействительными)?
Бесспорно можно, но только в том случае, если контролеры и судьи, будут придерживаться буквы, а не духа Указа.
Приведем примеры, которые мы нашли у других или придумали сами:
1) Статья 391 ГК позволяет конструировать договоры, не предусмотренные в ГК. Естественно, простого изменения названия договора недостаточно, но развитому юридическому воображению по силам договоры, существенно отличающиеся от «мены» по сути (содержанию) и не подпадающие под действие Указа согласно беспристрастной логике.
Впрочем, некоторые упомянутые в ГК договоры позволяют опытному (но беспринципному!) юристу так замаскировать мену, что ее только очень дотошный (и весьма принципиальный!) контролер отыщет. Да и то будет строить все свои доказательства на эмоциональных восклицаниях, типа «Так это же очевидно!» – хотя суду «это» очевидным не покажется, особенно при сделках слишком людных и запутанных.
Любое имущество (при сильном желании) можно подарить, пожертвовать, передать в безвозмездное пользование (ссудить), элементарно потерять (даже на чужом складе!), неосновательно приобрести, отдать в возмещение причиненного вреда. Кроме того, кто-то может отказаться от имущества, а некто второй его «случайно» найти. А еще нашей правовой системе не чужда оплата натурой (причем обменом ее никто никогда не считал). Случается и совпадение должника с кредитором в одном лице. Да мало ли что еще может случиться, когда люди по взаимности решили «махнуть не глядя». Главное – не опростоволоситься. А то, например, дарение признается недействительным, если взамен что-нибудь подарили.
2) Права и обязанности всегда взаимосвязаны – но это отнюдь не одно и то же. Поэтому, лишенный прав на заключение договоров мены не лишается бремени аналогичных обязанностей. А обязанности эти можно прописать в ином, незапрещенном договоре (например, в «предварительном договоре») тысячью различных способов.
Или другой пример – создать «Хозяйственное товарищество соблюдателей Указа № 373 и записать в соответствующем договоре о совместной деятельности обязанность каждого товарища обмениваться товарами с другими товарищами. А если контролер урезонит: правов, мол, не имеешь на это, дорогой товарищ, – печально ответить: «Увы, гражданин начальник, это не по праву, а по обязанности, по товарищескому долгу, так сказать».
3) То, что Указ № 373 лишил прав исключительно организации и индивидуальных предпринимателей, повышает спрос на другие структуры и граждан-посредников, которые никак не могут нарушить решение Главы государства, ибо в нем даже не упомянуты.
Примечание: Хотелось бы обратить внимание читателей на статью Александра Половинко «Рассчитываться будем только деньгами», опубликованную в № 17 2005 г. «Юридического мира», где подробно анализируется неоднозначность понятия «организация» в гражданском и налоговом законодательстве. Этот анализ будет полезен всякому, кто захочет совершить мену без участия организации.
Таким образом, «обделенные» президентскими ограничениями могли бы на законных основаниях подменить «обесправленных». Кстати, им для этого даже формального поручения не потребуется (а то скажут еще, что поручитель пользовался отнятыми у него правами) – в ГК есть целая глава 50 о действиях в чужом интересе без поручения. Более того, ГК позволяет приобретать права и обязанности в пользу третьих лиц. Поэтому два простых белорусских гражданина могут подписать такой договор, по которому бесправный третий (организация или предприниматель) окажется втянутым в обмен, не совершив при этом ни одного противоправного действия (да и вообще никакого!).
А благодаря уступке требования и переводу долга обязанности можно передать даже тем, кто не имел прав сделать это самостоятельно. И подобную перемену лиц, как отмечалось многими авторами публикаций и белорусским Минэкономики, неправомерно трактовать, как неденежное прекращение обязательств. Ведь при переводе и уступке меняются только лица, а обязательства остаются неприкосновенными.
Жаль только, что у нас в стране любое расширительное толкование запретов применяется без особого напряжения ума. Кого угодно могут признать организацией или предпринимателем и тут же привлечь «к чему следует». Одна надежда, что служебное рвение не всегда заглушает здравый смысл контролеров.
4) Мировое соглашение – важнейшее процессуальное средство разрешения споров в хозяйственных судах. А решение суда, которое придает этому соглашению силу, – как раз то самое «решение государственного органа», которое выводит субъект хозяйствования из-под действия ограничений на бартер.
Значит, потянутся паломники в суд и будут упрашивать «Вашу честь» обязать их к совершению обмена в порядке мирового соглашения или каким-нибудь другим (пусть более сложным и дорогим!) способом.
5) Одну мену всегда можно разложить на две купли-продажи или взаимные поставки. Причем договориться, что платежи по сделке будут чисто символическими.
Конечно, возни больше, да и какие-то деньги все-таки ходят туда-сюда… Но почему бы нет – ведь этот обмен в два приема абсолютно законен!
6) Залог обычно применяется для обеспечения обязательств, но ведь может применяться и для осуществления обмена. Когда по-другому не получается, можно договориться о купле-продаже, нотариально удостоверить залог, а потом ничего не платить и спокойно наблюдать, как предмет залога, обеспечивавшего платеж, используется или продается залогополучателем.
7) По непонятной нам причине права на обмен ограничены только в пределах территории Республики Беларусь (Смотри название Указа № 373). А это дает всем желающим возможность восстанавливать свои права путем выезда за границу, чтобы там совершить необходимые им сделки, которые невозможны на Родине.
8) До 1 августа 2006 г. договоры мены, заключенные ранее 1 августа 2005 г., исполняются в том виде, как они заключены. Это провоцирует на заключение договоров задним числом и даже подделку даты договора. Разумеется, попахивает уголовщиной, но высокая латентность (неразоблачаемость) подобных преступлений – великий соблазн для слабых людей.
И напоследок о споре вокруг гражданско-правовых последствий сделок, право на совершение которых утрачено по Указу № 373.
Первое, что придет на ум контролерам, – это, безусловно, статья 170 ГК (недействительность сделки, запрещенной законодательством). Еще бы! Ведь данная статья позволяет отобрать у виновных все, что они получили или собирались получить по сделке, и передать отнятое в доход родному государству.
Но никакого запрета мы в Указе не находим. В нем речь об ограничении прав, а не о запрете.
Ремарка: А ведь советовал А. Разумов («Бартер в Беларуси – вне закона! Но пока есть варианты…» – «Налоговый вестник» № 16 2005 г.) написать «запрещено» вместо «не имеете права». Только полезные советы имеют свойство быть неуслышанными. И чаще всего теми, кому это, действительно полезно.
Что ж придется искать другую статью ГК, чтобы не заниматься натяжками и искажениями буквального смысла президентского решения. В журнальных публикациях такую статью нашли – это статья 169 ГК (недействительность сделки, не соответствующей законодательству). Здесь вообще нет санкций, поэтому придется применять статью 168, которая обязывает возвратить участникам сделки то, что они имели до сделки, если «законодательный акт не предусматривает иных последствий нарушения».
Примечание: Нам очень понравилось, как Юрий Веремейко в своей статье «О некоторых вопросах применения Указа Президента Республики Беларусь № 373» ухватился за приведенную цитату из статьи 169 ГК и доказал, что, поскольку данный Указ «иное» (административный штраф) предусматривает, то этим штрафом и следует ограничиться. Браво!
Вот только поверят ли контролеры столь парадоксальной истине? Нет, скорее всего, скажут, что административная ответственность не имеет никакого отношения к гражданско-правовой.
Мы же предлагаем взглянуть на статью 174 ГК. Название у нее очень подходящее – «Недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности». Напомним, что в соответствии со статьей 22 ГК «к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК, которые регулируют деятельность коммерческих организаций». С учетом этого статья 174 ГК подошла бы идеально, ведь Указ № 373 именно ограничил правоспособность организаций и индивидуальных предпринимателей.
О! Применение данной статьи превратило бы бартер в сделку оспоримую через суд… Но, увы, текст статьи ГК не так широк, как ее название. Поэтому будем ждать разъяснений Правительства, уполномоченного толковать подобные туманные (не вербализированные) места.
Простота не всегда хуже воровства
С детских лет мы впитывали, что жизнь развивается от простого к сложному. Поэтому всякий раз, когда любимое государство превращает короткий путь в «долгую дорогу в дюнах», наша душа смиренно узнает знакомую поступь эволюции, но радоваться, почему-то, не желает. Как сказал поэт Т. Шаов:
«А хочется просто селедки с картошкой!
И жить тоже проще, без лжи и халтуры!»
Конечно, бартер – дикость и вчерашний день. Разумеется, проходимцы пользуются им, чтобы запутать и обмануть отечественных контролеров. Но, граждане-контролеры, вам же будет труднее, когда вместо простейших (арифметических) схем бартера те же самые жулики введут алгоритмы достойные высшей математики.
Впрочем, не вам одним будет худо – нормальные предприниматели тоже намучаются от того, что «правят самых честных», как дядя Онегина. В конце концов, и эти «честные» научатся ходить через дыры в правовом заборе. И там, где сегодня поставлена запруда против бартера, образуется гнилое болото из всевозможных уверток и подтасовок.
Поэтому наш вам совет, мужественные борцы с бартером: договор мены лучше вернуть на прежнее место, пока это место еще существует. Рыночная экономика и здоровая денежная система минимизируют натуральный товарообмен естественным путем лучше любых запретов. Вот увидите! Коль будет на то ваша добрая воля…
Однако, что ж мы все скулим-то. Есть ведь страны где вообще все, кроме клизмы, делается как наш бартер.